（本论文由市律协国际投资与反垄断业务研究委员会上传并推荐）

近期我国食品餐饮业发展迅速，多家在国内市场拥有一定份额和知名度的食品餐饮企业成为外资并购的目标。企业的发展确实需要大量资金、先进技术和管理经理的支持，但外资并购交易若达到一定规模，也会涉及由于经营者集中形成新的市场垄断的问题。

目前我国外资并购的经营者集中审查制度的法律主要是《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《经营者集中审查办法》等一系列法律法规。商务部负责外资并购中的经营者集中案件的受理和审查问题。无论并购交易方是否在中国注册成立或是否在中国上市，只要经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内，符合经营者集中审查的法定申报标准的，就应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

在正式申报前，参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。申请应当以书面方式提出，通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。我国外资并购的经营者集中审查申报制度，对于申报人资格的规定采用了较为宽松的态度，从法律上保证了审查程序的启动，避免并购交易各方恶意逃避反垄断审查，从法律制度上保障了外资并购中的国家安全。允许申报人分别申报在实践中有利于不同申报人彼此之间商业秘密的保护。为避免申报后审查有可能不被批准通过带来的后果，外资并购的经营者集中审查申报应当在并购方对外公布方案之前提出。

申报书应该对集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

正由商务部进行经营者集中审查的颇受外界关注的外资并购案主要有两起，一个是雀巢拟以约110亿元人民币收购徐福记60%的股份案，另一个是百胜拟以约45亿港元收购小肥羊93%股份案。雀巢和徐福记这两家企业体量巨大，在我国的糖果市场，雀巢的份额约占2%，在所有厂商中排列第五位，而被收购方徐福记在国内糖果市场的占有率超过7%，排名第二位。徐福记是新加坡上市公司，据徐福记最新公布的财报显示，2010年其全年的营业收入和净利润分别为43.1亿元和6.022亿元。雀巢作为全球最大的食品制造商，目前总市值约2000亿美元，2010年的营业额达到了8407亿美元。根据雀巢和徐福记拟定的协议，雀巢将收购徐福记60%的股份，收购总价约为110亿元人民币，徐氏家族将持有剩余的40%。若此次收购成功，将成为外企在华的最大收购。

百胜集团今年5月宣布将以现金溢价约30%收购小肥羊。收购完成后，百胜集团预计持有小肥羊已发行股本约93.2%小肥羊将从香港联交所退市。百胜集团在美国纽约证券交易所挂牌上市，2010年度中国餐饮百强名单中，百胜餐饮集团中国事业部位居第一，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司位居第二。百胜在中国的餐厅数量有3000多家，2010年营业额达到336亿元人民币。被收购方小肥羊是中式连锁火锅第一品牌，小肥羊集团于2007年12月在开曼群岛注册成立，2008年在香港联交所主板上市。截至2010年底，小肥羊在内地自营的餐厅数量是179家，特许经营的餐厅是274家，2010年在中国的销售额将近18亿元人民币。

雀巢和收购徐福记，百胜收购小肥羊是否重蹈可口可乐收购汇源失败案覆辙？商务部发言人姚坚表示，商务部已经收到了雀巢收购徐福记材料的申报，这个材料已经交到了商务部的反垄断局，反垄断局正在按照有关规定，对于申报材料的完整性进行审核。百胜餐饮中国公司掌门人苏敬轼亦表示，目前已向商务部提交了申请和备案。该收购有待于中国商务部和相关监管机构批准。

并购审查时限通常为三十个工作日，可延长至九十个工作日。相关市场界定是并购控制审查的重点和难点。市场界定包括相关产品市场和相关地理市场。相关市场的准确界定的重要性体现为：如果相关市场定义的较为狭窄则导致交易双方在相关市场的市场份额较大，从而会引起审查机关较高的反垄断关注。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对于相关市场的含义，及相关市场界定的基本依据作出了规定，但同时也指出界定相关市场的方法不是唯一的。反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场。

无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。相关市场界定还需要考虑需求者群体和特定地域的情况。在申报材料中，有一点要特别关注的是，并购当事方说明相关市场状况的时候应了解市场进入与竞争之间的关系。就理论层面而言，如果其他企业进入相关市场非常容易，则一项合并交易即使会导致非常高的市场份额，也不会引起实质性的竞争问题。大量竞争对手的涌入将对并购企业产生实质性的竞争约束，并购企业降低产量提高价格而获取垄断利益的可能性小。但是如果相关市场存在大量市场壁垒，其他企业进入相关市场非常困难，则相关市场内企业并购则会引起审查机关较高的反垄断关注。

对于雀巢收购徐福记材料一案，主管审查部门将会从食品安全、市场控制力、是否有利产业处于健康的发展态势这三个方面综合考量，从目前的情况来看，外资公司在华如此大规模的收购尚无成功先例，2009年可口可乐欲斥资24亿美元全盘收购中国软饮料生产商汇源果汁的申请被商务部驳回。这是我国第一起，也是反垄断法实施以来的唯一一起禁止经营者集中的案件。在当年可口可乐收购汇源案中，商务部依法对此项集中进行了全面评估，由于二者在中高端果汁领域市场占有率超过50%，收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。该项裁决并没有在外资并购境内企业过程中保护民族工业的立场，而是从保护市场有效竞争的立场作出决定禁止此项集中。

由于雀巢与徐福记双方在中国糖果业的市场占有率很高，若收购成功，将对中国糖果行业格局造成巨大的影响。由于牵涉经营者集中的反垄断审查，加上涉及的资金规模较大，此次收购通过审批的难度较大。据中国烹饪协会最新发布的2010中国餐饮百强榜，百胜餐饮公司和小肥羊排在前列，小肥羊紧随百胜餐饮集团之后，是位列总榜单第二位的中餐第一品牌。占据头两把交椅的巨头一旦有风吹草动，立即引发业界的轩然大波，从而引发对若百胜收购小肥羊成功，可能使其处于餐饮霸主地位，随着外资对中国餐饮市场渗透力度的加大，中国餐饮市场最终为外资垄断，从而将影响国内中小餐饮业生存和发展的问题的担忧。

在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。任何因素在界定相关商品市场时的作用都不是绝对的，可以根据案件的不同情况有所侧重。审查并购交易中的经营者集中问题，主要是确定并购交易是否会造成市场过度集中、妨害正当竞争，损害消费者利益。

作者简介：李小霞上海市金马律师事务所律师，华东政法大学 国际法 博士。研究方向国际投资法，国际经济法。为客户提供外商投资、并购重组、资本市场、企业常年法律顾问及争议案件诉讼、仲裁等方面的专业法律服务。