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2007年4月，某施工单位通过投标程序中标后，与业主签订了“上海某商城一期商业用房项目《装修工程合同书》”，承接业主的商业用房装饰工程；承包方式为包工包料，施工期限为75天，合同价款为人民币1060万元；该合同还具体约定了工程验收，工程款支付时间和支付方式，以及业主延期支付工程款的违约责任。
2007年5月，施工单位按照业主施工指令进场施工。半年的施工期间，业主增加工程，双方通过签证对增加工程量予以确认。
2008年1月，涉案装修工程通过相关部门验收，质量合格。随后，施工单位将工程结算报告送达业主，工程结算价为人民币19,484,524.00元。业主未在合同约定的15天内提出异议，但业主也迟迟不予结算付款。
2009年春节前，业主利用其优势地位和春节临近之机，强行要求施工单位在其事先准备的“费用汇总表”上盖章，作为结算依据。该“费用汇总表”不仅与施工单位一年之前提交的工程结算报告金额相差300万之多，而且在第4条中对施工单位工程质量强行罚款人民币416,000.00元。施工单位为解决春节时期的材料商和民工工资，被迫接受业主单位的“质量罚款”。
面对业主的单方“罚款”，施工单位该如何应对呢？是默默忍受，还是据法力争？
二、针对业主单位的结算“罚款”，司法实践有两种不同判例
针对业主单位在结算过程中对施工单位的工期和质量的“罚款” ，法院和仲裁机构有着截然相反的判例。
第一种判例认为：工程结算中业主的“罚款”是一种民事行为，虽名为“罚款”，但实际上属于民法上的违约金性质；只要施工单位在“罚款”的法律文件上签字或盖章或履行了缴纳“罚款”的行为，就构成合同法上的合意，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应该合法有效。
第二种判例认为：“罚款”是一种行政处罚，是政府行政机关依据法律的授权，按照法定的程序，对相对人违法行为的处罚，属于行政法的调整范畴。而业主作为民事合同的主体，不具有行政执法部门的职能，无权对施工单位进行“罚款”。且“罚款”都要上缴国家财政，而业主在结算中的“罚款”都是占为己有；一旦施工企业提出抗辩或请求撤销，法院应该予以支持。
三、“罚款”的可撤销请求法律分析
《合同法》第五十四条规定，人民法院或者仲裁机构可撤销的三种法定事由是：一、因重大误解订立的合同；二、在订立合同时显失公平的；三、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
业主工程结算的单方“罚款”，笔者认为应该属于法定“显失公平”的范畴。最高人民法院在解释“显失公平”条款时，认定了两种情形：一是一方当事人利用优势，二是利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。
笔者认为，业主工程结算中的质量或工期等“罚款”可撤销事由主要是业主“利用优势”，“致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的”。而业主在工程结算中是否“利用优势”，是否可撤销？应充分审查以下几个方面因素。
第一、审查业主对施工单位的工期和质量“罚款”，是否具有合同依据。
“罚款”可能就是工程施工过程中习惯说法，而实际上是违约金和赔偿金之意。对合同条款的理解，应根据合同的本意及上下文意。如果合同中对质量没达到约定的标准或工期延期约定为“罚款”，毫无疑问，该约定的真实意思就是违约金。该“罚款”就是民法的调整范围，对合同当事人均有约束力。
第二、审查业主对施工单位的“罚款”，是否具有事实依据。
施工合同中虽然有工程质量或工期延期的“罚款”约定，法院或仲裁机构还必须审查施工企业在施工过程中是否具有工程质量问题或工期延期的事实。如果具有这些事实，适用合同的约定。如果施工企业没有工程质量和工期延期问题，那么，业主的结算“罚款”显然是利用了自己的优势地位或行业强势，因为没有事实依据而不能成立。
第三、应充分考量业主拖欠工程款的时间。
业主拖欠施工单位的工程进度款、工程结算款司空见惯，时间短则半年，长则一年、两年甚至更长。虽然在此期间，施工企业大都已无数次地催讨工程款，但业主往往不予理睬。如果业主拖欠工程款的时间长达一年以上，在工程结算时，又没有“罚款”的事实依据，那么，业主的“罚款”便带有很强的单方意愿，施工企业即使签字盖章也必然属于被逼无奈。
第四、审查结算“罚款”是否处于特殊节日。
春节前夕结算工程款，似乎成了建筑行业的惯例或潜规则。因在这期间，众多的材料商以及工地民工往往采取围堵施工单位项目部或公司总部办公室的方法，讨要材料款和工资。业主抓住施工单位此时的困难处境，利用自身的优势地位，乘人之危，强求施工单位接受明显有失公平的结算“罚款”。这显然不是施工单位的自觉、自愿行为，并非其真实意思的表示。
第五、审查“罚款”金额占合同总价的比例。
施工企业在激烈的建筑市场竞争中，施工的利润空间已十分狭小，如果业主长期拖欠工程款，或者施工单位具有垫资行为，施工企业几乎就是微利、无利甚至亏损状态。在工程结算过程中，业主单位“罚款”比例超出合同总价的百分之一以上，即使施工企业签字画押，也必然是施工单位“屈打成招”的结果。
第六、审查业主“罚款”文件的起草主体和形式。
业主单位的“罚款”文件，多数是以“承诺书”或“补充协议”的形式出现。但是无论是何种法律形式，都有一个共同点，就是“罚款”文件都是由业主起草，施工单位只能选择接受和盖章，而没有其他选择的权利。“罚款”文件的起草过程，均能发现业主的优势地位和单方意思，而不能反映双方协商、合意的过程。
笔者认为，工程进入结算阶段，施工企业已经完成了《建设工程施工合同》约定的施工义务，按时足额支付工程款，是业主必须履行合同的义务。没有法定的事实和理由，任何借口少付或不付工程款，均会导致违背合同公平和等价有偿的原则。所以，如果业主在工程结算过程中，具有以上情形进行“罚款”，应该认定业主具有“利用优势”，具备撤销的法定条件。
本案中，业主正是利用了自身的优势地位，在拖延支付工程款近一年时，于春节前夕，乘材料供应商和民工围堵施工单位办公场所之时，在既无合同约定的“罚款”依据又无质量、工期延误等事实依据的情形下，用业主单方编制的“费用汇总表”，强求施工单位盖章签字，作为对工程价款的结算依据和春节前支付工程款的前提条件，更是突出了业主的单方意思和强制性，违背了合同法的意思自治原则，完全符合上述的撤销情形。
四、撤销权是一种请求权，必须基于当事人在法定的一年时间内行使，过期失权
第一、撤销权本身就是针对已经签字盖章并生效的合同条款。
《合同法》第五十四条规定：“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”；同时还规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。显而易见，可变更或撤销的合同条款本来就是指已经签署的生效的合同条款。如果以维护合同稳定为由，不区别合同签署的条件和背景，笼统认为合同条款一旦盖章签字，就必然不能被撤销。那么，《合同法》规定的合同撤销权就失去实际意义，《合同法》第五十四条岂不是一纸空文？
第二、撤销权必须依赖当事人的主动请求。
撤销权仅仅是一种请求权，并不必然导致合同或合同条款撤销的法律后果。法院或仲裁机构也不会以职权主动审查可撤销合同或合同条款；只有当事人一方依法主动向法院或仲裁机构请求，法院或仲裁机构才能启动撤销的法律审查程序。
第三、撤销权必须在法定的一年不变期间内行使，过期失权。
《合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。
即使具有法定的可撤销理由和事实，施工企业也必须在知道或应当知道撤销事由的一年内行使，不适用中止、中断和延长的规定；过期则撤销权消灭。 n> 2 、最高法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神，但没有对“涉外”因素如何认定作出解释。虽然，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。但目前经济贸易关系十分复杂，时常伴有国际国内因素和环节难以明显划分；而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是包括基础合同法律关系？比如这个案例：北京某承包商在印尼承包某电站项目的工程总承包，将其中安装工程分包给浙江某公司，北京承包商根据总承包合同约定向国外业主出具了独立保函，同时浙江公司向北京承包商出具了分包部分独立保函，目前北京承包商对浙江公司的担保银行提起独立保函诉讼，要求担保银行无条件支付担保金额人民币5000万元，开庭时双方对独立保函仅适用于国际商事贸易没有争议，但对本案分包商的独立保函是否含有“涉外”因素双方有明显相反的观点，是基于保函关系本身还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，双方争论不休。虽然 最高人民法院民四庭庭长刘贵祥观点认为，涉外因素应基于保函法律关系本身来审查，但从前述案件的审理来看尚存在较大争议。
3、最高法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况，且得出的结论对当事人产生相反的影响。尤其是对类似于前述印尼电站的项目，总承包商向国外业主开出的独立保函司法实践中予以认可，总承包的担保银行需承担担保责任；而总承包商就此承担责任后，向分包商的担保银行索赔时，则可能会因不具备涉外因素而被否定独立性，从而给总承包商带来极大的履约和索赔风险。
4、由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性，会造成施工单位为承担业务毫不犹豫的按业主要求答应出具独立保函,而银行则会基于国内司法实践的考虑，先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由, 行使主合同及从合同的抗辩权，不予承担保函约定的责任。这种局面将会助长企业和银行的不诚信，造成建筑市场的进步混乱。
五、独立保函的风险控制
1、尽量使用银行自己格式的履约保函。施工企业不能仅关注某个项目的业绩和利益，盲目使用业主要求的独立保函，造成企业经营风险扩大。目前国内各大银行和商业银行都有自己的保函格式，此类保函银行基于自身风险控制和被担保人的利益，基本都不属于独立保函，可以避免独立保函的法律风险，而且可以避免业主独立保函与分包独立保函在法律适用上的风险。
2、对业主及项目风险及基础合同履行的风险进行评估。对业主的信誉、项目的技术风险、基础合同履行期限、受当地地质条件、客观环境、自然灾害、所在国法律规定、政治局势、劳工使用、疾病、汇率等影响基础合同履行的各项因素进行分析，对于风险过大的项目不宜采用独立保函的担保方式。
3、采用闭口保函，清楚约定生效和失效时间、条件，尤其是失效的时间和条件，这样一旦时间或条件具备，即可解除担保责任。避免出现类似“待工程竣工验收日止”等单纯条件的约定，此种情况下建议同时约定具体时间，以条件先成就为准。否则因基础合同双方产生纠纷或因疾病、动乱等主、客观因素导致项目长期不能竣工时，施工单位和担保银行的保函责任将难以解除。
4、保函应有确切的保证责任限额。因独立保函的异常严厉性，如果独立保函没有非常明确的最高限额规定，将可能面临保函的风险无限扩大。
5、项目具备条件的，可以同业主协商根据标段或单体等分别出具保函，将担保金额和责任拆分。当其中一个标段或单体等符合条件时，对应的保函则失效或解除，担保责任则随之减轻。
6、具备协商条件或当地法律有规定的，可以要求业主提供反担保。通过反向制约，有助于避免业主欺诈或随意甚至恶意通过保函索赔。
7、针对涉外独立保函的担保权人提出的索赔声明及资料，及时配合担保银行审查。对担保权人的索赔资料存在虚假或不真实的，可以停止支付；对有证据显示担保权人索赔系欺诈时，应立即启动“欺诈止付”的法律程序，避免保函的损失。
8、针对非涉外独立保函的担保权人的索赔，积极准备证据资料，配合担保银行否定保函的独立性，阻止担保权人的保函索赔。
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