2017 年5月25日、26日，上海律协律师学院、公司与商事业务研究委员会、商事争议解决业务研究委员会在交通大学凯原法学院东方会堂联合举办为期两天的“公司法律实训课程培训班”。

5月26日下午，上海律协公司与商事业务研究委员会副主任屠磊律师作“公司权益保护相关诉讼”专题讲座。讲座主要从法律依据、诉讼主体、诉讼请求、疑难争议焦点及诉讼策略等方面，对公司证照返还纠纷、损害公司利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷三部分进行探讨，并结合办案经验分享了“律师办案小贴士”。

一、公司证照返还纠纷

公司证照返还纠纷是指无合法授权主体占有公司证照且拒不返还而引发的纠纷。股东、高管或公司外部人员与公司争夺证照、印鉴控制权的根本原因是这些证照在我国商事活动中具有着代表公司意志的表征，即公司证照的持有者往往被认为获得了代表公司意志的合法授权。相反，如果失去了证照、公章的控制权，公司运营管理可能受到重大不利影响，甚至陷入瘫痪。

需要注意的是，我国《公司法》对于公司证照的持有和返还没有明确的法律条文规定，司法实践中惯常援引《公司法》第三条关于法人财产权独立的原则性规定以及《物权法》第三十四条有关返还原物请求权的规定作为审判依据。

（一）诉讼主体

一般情况下，此类纠纷的原告应是公司，因为提出该等诉讼的请求权基础是返还原物的物权请求权，所以原告是该等证照的合法拥有者公司。相对应的，被告是证照的非法持有人，实践中往往是公司董事、监事、高级管理人员、法定代表人、公司会计等财务人员或者其他非法占有者。

由于公司的拟人制度，在表达意志、作出行为则需要特定的表现形式（如在起诉文书或其他材料上盖公司公章）或者由特定主体作为代表签字。对此，根据《民法通则》第三十八条以及《民事诉讼法》第四十八条的规定，法定代表人是代表法人行使职权的负责人；在司法过程中，法定代表人可以直接代表公司进行诉讼。所以，在公司证照、印鉴缺失的情况下，一般应当由法定代表人签字提起诉讼。

（二）管辖

按照《民事诉讼法》第二十八条的规定，诉请公司证照返还，即因侵权行为提起的诉讼，管辖法院有两个：一是侵权行为地；二是被告住所地的人民法院。一般将公司住所地认为是侵权行为地。

（三）疑难争议焦点及诉讼策略

1、关于法定代表人无法代理公司诉讼

在许多此类案件中，法定代表人可能无法代理公司诉讼，例如：法定代表人因某些原因拒绝代表公司诉讼；违法控制公司证照、印鉴的主体就是公司法定代表人等情况。可通过以下途径解决这一问题：一是如果公司可以获得章程规定的足够表决权来变更法定代表人的，应作出股东会决议，变更法定代表人，进而由新的法定代表人代表公司诉讼；二是公司监事（会）可依据《公司法》第一百五十一条之规定以公司名义起诉。

此外，上海市高级人民法院还曾于2007年就该争议出台司法文件《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》，提供了另一种解决途径，即可以按照以下次序确定诉讼代表人：（1）有约定从约定；（2）股东协商；（3）董事出马；（4）监事出手。

2、关于股东代表诉讼是否适用于证照返还之诉

就上述问题，有观点认为，根据《公司法》第一百五十一条，股东代表诉讼不适用于证照返还之诉。该类诉讼的提起以公司利益受损害为前提，且救济方式是赔偿损失。而公司证照被侵害，公司未必有实际损失，且侵权人承担的是返还责任或非赔偿责任。

该观点值得商榷。非法侵占公司证照是侵犯公司财产权，是损害公司利益的一种形式，且公司证件、印章是公司意志对外表现的重要凭证。侵权人违法控制证照可能严重干扰公司的经营管理，并进一步损害公司、股东乃至债权人的合法利益。因此，允许监事、股东代表公司提起返还证照之诉是应当被鼓励的。

3、关于举证

根据我国证据规则，法院一般按照“谁主张，谁举证”的原则分配诉讼当事人的举证责任。仅在特殊情况下，法官有权根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素重新分配举证责任。实践中，此类诉讼的难点在于如何证明公司证照在被告处，原告因为举证不能而败诉的案例不在少数。虽然原告可以以判决书查明事实向公司登记机关申请挂失、作废原证照，但无法解决财务账册的问题。

对此，公司首先应建立完善的重要文件、证照、印鉴签收制度。一旦在日后发生纠纷，则签收凭证可以作为被告掌控证照的证据。如果争议已经发生，则公司可以通过当面或电话录音等方式记录被告自认控制证照的陈述作为庭审证据。如果以上几点均无法完成，无论该等印鉴证照是否实际遗失，公司均可考虑登报公告证照、印鉴丢失或作废，向公司登记机关申请挂失、作废原证照、印鉴并重新办理。若被告为阻挠公司更换新的印鉴证照，会向公司登记机关主张原证照、印鉴并未丢失且在其处，此时公司正好固定该等证据并以此证明印鉴证照在被告处。

4、关于要求返还已作废证照、公章

对于要求返还已作废证照、公章问题，我国法律未作明确规定。结合司法实践的一般认定，公章在我国是公司作出意思表示的外在表现形式之一。无论公章是否声明作废，对于善意第三人而言，公章作为公司的表征仍是不能改变的，公司为避免出现不必要的纠纷，仍可要求收回已作废证照和公章。

5、关于生效判决的执行 

实践中，公司证照返还纠纷案件常常存在执行难的问题。被告如果不自行提供标的物所在位置，公司将很难最终收回证照、印鉴和财务账册等。而且，民事执行措施或刑事处罚均存在程序复杂、时间冗长的情况。为降低公司在此期间的法律风险，公司可以持生效判决向公司登记机关申请先行作废原证照、印鉴，同时向合作伙伴、交易对象发函告知相关情况，从而避免持章人对外签署文件侵害公司利益。

二、损害公司利益责任纠纷

损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务、损害公司利益而引发的纠纷。

（一）诉讼主体

在公司利益受到损害时，公司自行或由董事、监事代表公司直接提起诉讼当然不存在疑问。相较之下，如果董事、监事或高级管理人员（以下统称“董监高”）侵犯公司利益，而公司及董事或监事怠于履行前述义务，则公司股东可以根据公司法的规定提起股东代表之诉。

需要注意的是，股东提起代表诉讼前需满足一定的前置条件。损害公司利益责任纠纷的适格原告一般为公司。当公司利益受到损害时，公司股东、董事会、监事会可以按照公司章程或《公司法》的程序要求召开股东会，针对公司权益救济作出股东会决议，以公司名义提起诉讼。

若原告以股东身份提起损害公司利益之诉，则除非符合法定特殊情形，即《公司法》第一百五十一条规定的：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，该股东应当事先履行前置程序，具体表现为：在董事、高管损害公司利益时，原告股东应先以书面方式请求监事起诉，如果在30日内未被履行，股东才可以自行起诉；相对应地，在监事损害公司利益时，原告股东应先请求董事会（执行董事）代表公司起诉，如果董事会未予履行，则股东可自行起诉。

（二）管辖

对于损害公司利益责任纠纷诉讼的管辖问题，理论界和实务界对于管辖权的确定仍存在不同意见。一般认为，损害公司利益责任纠纷诉讼属侵权之诉。根据法律规定，因侵权纠纷提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。此外，由于该类诉讼往往与公司存在密切联系，通常情况下公司需作为诉讼参与人参加诉讼，故将公司住所地作为侵权行为所在地，进而作为管辖法院，亦有利于法院查明案件事实、提高诉讼效率。

（三）诉讼请求

损害公司利益责任纠纷案件所蕴含的根本利益冲突系在公司与侵权人之间展开，故无论是公司作为原告直接起诉，还是董事、监事、高级管理人员、股东以自己名义起诉，诉讼请求中所要求的被给付对象均为公司，而非董事、监事、高级管理人员或股东本人。

（四）疑难争议焦点及诉讼策略

1、关于董事、高级管理人管是否违反忠实义务

《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项对董事或者高级管理人员自我交易禁止义务进行了规定，即董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。而违反该等义务的后果非常严重，即违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

然而，该规定未涉及董事或高级管理人员通过其利害关系人、关联方与公司进行自我交易的情况。在实际操作中，董事或高级管理人员本人直接与公司进行交易的情况极为罕见。大多是董事或高级管理人员另设其他公司与其任职的公司进行交易，对此能否视为“自我交易”存在一定的争议。

此外，董事或高级管理人员如果另设公司实施了该条规定的行为，所得收入则属于该另设公司所有。因为涉及该另设公司其他股东的利益，另设公司的收入不等于该董事或高级管理人员本人的收入。因此，是否能将该另设公司的收入返还给董事或高级管理人员任职的公司，在法律上也尚无定论。

对此，我国法律设置损害公司利益救济机制的根本目的在于限制股东、高级管理人员滥用自身权利和职务侵犯公司、公司债权人乃至公共利益的情况。如果允许前述主体通过其实际控制或可施加影响力的第三方进行规避，则将导致该等法律规定形同虚设。司法实践中，法院主要意见仍倾向于自我交易的主体仅限于董事和高级管理人员本身，如董事和高级管理人员通过关联方或另设公司进行交易的，只能以违反关联交易规定为由追究相关方的损害赔偿责任，而非要求收缴收入。

2、关于股东提起代表诉讼后，公司是否可就同一事起诉

实践中，在股东代表诉讼尚未发生法律效力的前提下，法院有时允许公司就同一事项起诉。同时，为保障判决的一致性，公司可作为有独立请求权的第三人参与已诉案件。

需要注意的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）规定：公司要替代股东起诉应征得股东同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行起诉的，不予受理或驳回起诉。

针对上述问题，对于与公司意见相左的股东代表诉讼，公司方应积极参与该等诉讼，避免股东通过代表诉讼进一步损害公司利益情形的发生。

3、关于生效判决的执行

根据《民事诉讼法》规定，执行申请人必须是法律文书确定的权利人或者权利的继受人。股东代表诉讼虽由公司股东提起，但最终权利义务的承受人为股东所在公司，故公司作为申请执行人并无疑问。但股东是否可以作为申请人，法律并未明确，这也引起了许多执行困难的情况。

对此，为了保障诉讼目的的实现，且考虑到股东代表诉讼中公司内部救济制度失调的切实情况，应当允许原告股东提起执行申请。否则，股东代表诉讼的终极目的将无法达成，相关规定也很可能成为一纸空文。

4、关于诉讼费用的承担

股东代表诉讼中直接权利义务承受人仍为公司。从民事法律关系权利义务对等的基本原则来看，股东为提起公司代表之诉所支出的合理费用、因败诉或部分胜诉而产生的诉讼费亦应由股东所在公司承担。

以英国法院为例，法官有权作出偿付令以要求公司弥补原告股东支出的诉讼费用。英国上诉法院在某案件中认为：如果公司股东提起股东代表诉讼时是善意且具有合理理由的，胜诉后的诉讼利益将归于公司。而仅将间接地归于作为公司成员的原告的，而且即使换作独立的董事会以该公司之名提起同一诉讼也合理时，法院可以要求公司支付原告股东诉讼费用。

就这一问题，实践中法院一般要求原告股东承担前述诉讼费用。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）规定：股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。

三、公司关联交易损害责任纠纷

公司关联交易损害责任纠纷，是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联方利用其关联关系损害公司利益所引发的纠纷。我国近年来的司法实践中，有关关联交易的诉讼案件日益增多，但《公司法》及相关司法解释就这一案由纠纷的法律规定并不具体。律师在办案过程中需要辨识相关法律中涉及关联交易并可援引作为法律依据的其他条文。同时，也需要检索其他规范性文件，比如证监会的《上市公司章程指引》、《上市公司股东大会规则》以及证券交易所的《股票上市规则》等。

（一）管辖

在公司监事会、监事、董事会、执行董事等利用关联关系进行关联交易损害公司利益时，公司可以侵权损害赔偿为由提起诉讼。既可适用侵权纠纷案件的地域管辖原则，也可由公司住所地人民法院管辖。

（二）疑难争议焦点及诉讼策略

1、判断违法关联交易的标准

本项案由的法律依据是《公司法》第二十条。根据该条规定，判断不当或违法关联交易的首要标准是该交易是否损害公司利益。

在司法实践中，往往会通过交易主体、交易程序、交易对价、交易目的、交易结果等方面进行判别：

（1）交易主体之间是否存在关联关系，如在案涉合同中的两家公司间是否存在控股股东、法定代表人、董事、监事、高级管理人员之间的兼任或混同的情形，或者属于同一实际控制人的名下；

（2）从交易程序上，案涉交易合同的授权代表人或法定代表人是否擅自签署相关协议、文件，该等交易是否按照《合同法》及相关规范性文件的要求经过了股东会决议、关联人员回避等程序；

（3）从交易对价上，案涉交易所指向的标的，不论是所有权转让还是使用权的转移，是否符合市场交易的合理价格，以及该等价格是否符合公司的利益，关联主体对于价格的确认是否经过合法程序与公平协商等；

（4）从交易目的及交易结果上看，案涉交易是否为有关主体的双赢选择，其交易的出发点是商业行为、规避行为还是侵占行为，交易最终是否损害了公司、股东或债权人的合法权益等。

2、自我交易 vs. 关联交易

自我交易和关联交易规定在不同的法条中。但一般认为，自我交易是关联交易的一种，两者客观上存在一定程度的交叉。

《公司法》中有关关联交易的内容主要规定在第二十一条，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。有关自我交易的内容主要规定在《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。

那么，实践中最常见的且争议最大的问题是：对董事、高级管理人员配偶等与公司交易，应适用哪个法条？上海高院对此问题的内部意见为：关联交易和自我交易有着不同的构成要件。但由于自我交易是关联交易的一种，两者客观上存在一定程度的交叉。在审理因公司董事、高级管理人员的关联人如配偶、子女、父母等与公司交易产生纠纷的案件中，是通过对董事、高级管理人员进行扩张解释而适用《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项的规定，还是直接适用《公司法》第二十一条的规定，存在争议。

有观点认为，董事、高级管理人员利用其关联人规避其应履行的忠实义务，与公司发生交易，因关联人是为该董事、高级管理人员的利益服务，故该项交易的实质即为董事、高级管理人员与任职公司的自我交易。公司主张交易收入归公司所有时，应适用《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项的规定。

也有观点认为，《公司法》第一百四十八条所列八项内容是关于董事、高级管理人员忠实义务的规定，仅针对董事、高级管理人员本人，其关联人不属于该法条的规制主体。公司、董事、高级管理人员和其关联人之间的关系属于《公司法》第二百一十七条所称的关联关系。该关联人与公司进行交易，即为关联交易，应适用《公司法》第二十一条的规定。

对于除配偶以外的董事、高级管理人员关联人与公司交易的法律适用问题，意见比较一致。对董事、高级管理人员配偶与公司交易的法律适用问题，意见有所分歧。有意见认为，基于配偶关系的特殊性，可按上述第一种观点处理。有意见倾向于上述第二种观点，认为应适用《公司法》第二十一条规定，理由是：公司法关于关联交易与自我交易的立法目的有所区别。关联交易本身是一个相对中性的概念，它既可能产生损害公司利益的结果，也可能给交易各方都带来利益，甚至降低交易成本和风险。因此，《公司法》第二十一条规定的目的不在于禁止关联交易，而在于防止因关联交易导致公司利益受损，侧重于交易的公正性。而《公司法》第一百四十八条对于未经披露的董事、高级管理人员自我交易则是采取禁止的态度。因为相比于一般交易，董事、高级管理人员更容易倾向自身利益而置公司利益于不顾。该规定有利于避免公司与董事、高管之间发生利益争议冲突。

  （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

 

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：张  轶  上海九州丰泽律师事务所