前言

2020年1月，世界卫生组织（WTO）宣布，新型冠状病毒肺炎疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件 ”。尤其到了2021年，新冠疫情非但不见好转，更有愈演愈烈之势。尽管WTO不建议采取贸易限制，但仍有不少国家采取了不同程度的国际贸易管控和封锁措施，宣布对我国产品限制进口。新冠疫情使得商品的跨境运输成本身高，交易日期延长，供应链被严重破坏、国际消费市场行情趋于不确定，企业在合同项下的权利和义务成为国际贸易纠纷中争议的焦点。

近日，某中国出口企业前来委托笔者处理这样一桩纠纷（以下简称为示范案例）：该企业出口货物至美国纽约，负责将货物运输至美国纽约港。为此，该企业与某国际货物运输公司于2021年9月签订国际货物运输合同，约定由承运人将货物运输至美国纽约港，承运人负责一切装卸工作，提供“一站式”服务。合同明确约定了固定的海运费用，且“不收取任何其他费用”，合同未约定任何关于不可抗力的除外条款。后，承运人对该托运企业声称，受新冠疫情影响，美国纽约港发生严重装卸工人短缺，导致港口滞港费飙升，并声称此为“Force Majeure（不可抗力）”，要求该企业在约定的运费外支付额外的高额滞港费及其他杂费。受到新冠疫情影响，国内有大量类似案件发生。本文将以本案的解决思路为脉络，结合各国的规定，详细解释国际贸易纠纷中不可抗力的认定，并就应对策略提出实务性操作建议。

 

目录

一、国际纠纷中冲突规范与准据法的确定

二、不可抗力的定义与特征

三、援引不可抗力条款的条件与限制

四、援引不可抗力的法律效果

五、实务应对策略 

 

一、  在国际纠纷中讨论新冠疫情，首先要做的是确定冲突规范与准据法

在国际贸易纠纷中，诉争双方来自不同法域。尽管目前绝大多数国家的法律及国际社会普遍认可的国际条约均对不可抗力作出相关规定，但是不同法域对新冠疫情是否构成不可抗力以及对合同影响程度的认定仍然存在差别。因此，冲突规范和准据法实际上是解决一切国际民商事法律纠纷的先决条件，是所有法律工作展开过程中的“STEP 1”，要解决包括不可抗力在内的任何法律问题，首先要精准定位，依据哪国（哪一州）的哪一部法律，来认定、解释涉案合同。

冲突规范是用来指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法进行调整的法律规范。简单地说，冲突规范解决的是涉外纠纷法律的适用问题，是法律适用规范。准据法是根据冲突规范所指向的，用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。比如，假设某国际货物买卖合同约定“合同签订方式适用合同签订地法”，则这一条款就是冲突规范。我们根据这一冲突规范的指引，结合实际案情，若该国际货物买卖合同签订于中国北京，则准据法就是我国的实体法；若该国际买卖合同签订于日本东京，则准据法就是日本的实体法。

依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用于该涉外民事关系有密切联系区域的法律。”此条款此即“最密切联系原则”。

那么，在确定适用实体法的时候，应当遵循怎样的原则和顺序进行呢？《法律适用法》和《<法律适用法>司法解释（一）》中，对法律适用作出如下规定：

1. 法律允许当事人意思自治的，当事人可以通过意思自治确定法律的适用问题，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制，但法律另有规定的除外。《法律适用法》大大地扩展了意思自治原则的适用范围，除了最基本的合同关系外，侵权、代理、信托等都按照意思自治优先的原则进行。在此提示，依据我国《法律适用法》第36条规定，解决不动产物权纠纷的法律适用问题是不允许意思自治的，必须适用不动产所在地法律。

2. 当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。

举例：中国A公司与法国B公司因买卖合同纠纷诉至我国法院，双方合同中没有法律选择条款，在一审法庭辩论终结前也没有就法律选择达成明确的意思自治。但是，原告在起诉书中援引了我国《民法典·合同编》的相关规定，被告在答辩状中也援引了我国《民法典·合同编》的相关规定，并且在庭审中没有任何一方对援引《民法典·合同编》表示异议，最终法院应当认定双方当事人已经达成意思自治，适用我国《民法典·合同编》的相关规定解决本案纠纷。

3. 国际条约可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不得违反我国法律的强制性规定。其中，国际条约也包括尚未对中国生效的国际条约。

4. 最后，“最密切联系原则”是确定准据法的兜底性原则。

伴随香港、澳门地区的回归，我国目前尚未制定包括港澳地区在内的全国统一的民商事实体法和区际冲突法，我国内地、香港、澳门和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。目前在中国内地，对于涉港澳台民商事案件的法律适用，基本上参照国际私法予以处理，关于涉外民商事关系法律适用的规定，也参照适用于涉港、澳、台民商事纠纷的解决。

示范案例：诉争双方当事人均为在我国大陆登记注册的企业，双方的主要营业地均在中国大陆，不存在涉外民商事关系主体的问题，必须适用我国大陆法律，双方当事人不能选择适用其他法域的法律，CISG也不适用。因此，我们参照我国大陆法律关于不可抗力的相关规定，判断承运人所称情况是否构成不可抗力，并在我国大陆法下探讨各方的权利、义务与责任。  

在国际贸易中，当一方当事人为外国商事主体，双方可以选择适用外国法律。在此，建议企业签署涉外合同时，综合考虑自身的议价能力，尽可能在合同中明文约定选择我国大陆法律，或者在特定情形下对自身更加有利的其他国家的实体法，以备不时之需。 

二、   到底什么是不可抗力？不可抗力事件有什么特征？各贸易大国的法律以及国际条约是怎么规定的？

通过上一步骤，精准识别了所要依据的实体法后，下一步工作就是根据具体适用的实体法来确定不可抗力的定义、特征、构成要件等。在这一步，我们要密切关注实体法对不可抗力构成要件上的规定，结合实际案情逐一分析，并参考实体法法域的实际判例，总结裁判规律和审判倾向，做到具体问题具体分析。

尽管各国法律规定存在不同程度上的差异，但总体上来说，不可抗力条款作为合同条款之一，是指当发生超出合同双方当事人所能控制的非常规事件时，使一方当事人或双方当事人的义务或/和责任发生改变的条款。 

我国大陆法律：不能预见+不能避免+不能克服

经识别，准据法为我国大陆法律的，应当依据《中华人民共和民法典·总则编》第一百八十条第二款来判断：“不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”依据我国学理通说和司法实践，所谓的“不可抗力”主要包括自然现象和社会现象两种客观现象。一般而言，自然现象主要有地震、台风、泥石流、海啸、火山爆发等；社会现象主要有战争、罢工、骚乱、政府颁布的禁令、传染性疾病等。新冠疫情于2019年底至2020年初突然爆发，为应对新冠疫情的传播，各地政府实行了不同的防疫封控措施，对我们原有的生产、生活计划带来了不少影响，不少法院结合具体案情，将针对本次新冠疫情的防疫措施认定为不可抗力。

案例链接：2020年2月，某网约车司机向宁波市海曙法院提起诉讼，称因新冠肺炎疫情影响，宁波市政府采取小区封闭政策，该情形构成不可抗力，要求解除与被告车辆租赁公司之间的租赁合同，并要求被告退还押金。尽管此案经法官调解，原告与被告同意共同承担因疫情影响导致的租金损失，原告撤诉结案，但法官作出此番调解安排的前提仍然是因疫情以及防疫措施构成不可抗力 [1] 。

此案例中，为应对新冠疫情，宁波市政府采取封控措施，导致双方当事人之间的租赁合同目的无法实现。新冠疫情及相关封控措施构成不可抗力。

示范案例：尽管新冠疫情的爆发实属突然，绝非一般人所能预见，但是，新冠疫情于2020年年初已经影响到了美国。美国政府为应对新冠疫情，实施了一系列的封控、隔离措施(quarantine regulations)，导致不少专门从事港口装卸操作的装卸工短缺问题。对于包括纽约港在内的美国各大港口劳工短缺导致大量集装箱滞港一事，美国各大媒体早有报道，比如美国全国性媒体CNN早于2020年6月已经进行了大面积、系列性地报道。本案中，货物托运人与承运人于2021年9月签订货物运输合同。从事中美货物运输的承运人不可能不知道这一情况，至少是本应知道这一情况的，因此示范案例中的“港口劳工短缺导致滞港费增加”这一情况对于承运人来说并不符合《民法典》一百八十二条第二款规定的“不能预见”这一特征。因此，滞港费的飙升对于承运人来说属于可以预见的商业风险。承运人与托运人签订货物运输合同时明知该商业风险的存在，或本应注意到该商业风险的存在而因自身原因疏忽，仍然与托运人签订货物运输合同，视为其自行作出的商业决策，承运人应当为其失误的商业决策承担不利后果，不应转由托运人承担。 

英国：政治+非政治，具体看合同约定

经识别，准据法为英国及苏格兰法律的，我们需要根据合同中的特定条款来具体判断，这是和英国的法律历史、法律文化息息相关的。在英国及苏格兰，不可抗力是商事实践中各方利益权衡的结果，是合同的产物，而非普通法的产物。因此，我们需要仔细研究合同中的特定条款，是否免除一方的合同责任取决于特定条款中使用的具体的措辞、整个合同规定的各方之间的风险分配规则、当事人订立合同的地点、已经出现的情况等因素予以综合考量。依据英国及苏格兰的司法实践，目前得到广泛、普遍承认的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）两种。政治不可抗力主要指政府行动、战争等；非政治不可抗力主要指“天灾”等。类似新冠疫情这样的大规模流行病属于不可抗力。 

美国：看合同约定

在美国法中，并没有一个法条对什么是不可抗力直接下定义，也没有具体罗列哪些情况构成不可抗力，需要靠合同双方在合同中的约定来判断。没有约定或约定不明的，则双方负有重新协商义务，在协商不成的情况下才可申请法官进行解释。从美国的司法实践来看，不可抗力一般是指非合同双方原因导致的不可预见的情况，使得至少一方无法履行合同，常见的包括洪水、地震、火灾、龙卷风、爆炸、恐怖袭击、战争、疫情、流行病、政府行为、法律变更、罢工及游行等。因此，结合因果关系以及受影响的程度，新冠疫情在美国是有可能被认定为构成不可抗力的 [2] 。 

《联合国国际货物销售合同公约》：不能控制+不能合理克服和避免

《联合国国际货物销售合同公约》(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG)是具有普遍适用效力的调整国际货物买卖合同的国际公约，我国于1988年正式成为CISG的缔约国。CISG适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。

CISG没有直接出现不可抗力（force majeure）的表述，而采用“障碍”（impediment）一词。依据CISG第79条第1款，“障碍”主要指“未履行方遇到了在合同订立时不能合理预见，在合同履行中不能控制、不能合理克服和避免的障碍。”尽管CISG并没有对“障碍”加以列举式说明，但结合贸易实践，一般而言，国际贸易中符合不能合理预见、不能控制、不能合理克服和避免的障碍主要有三种：（一）自然灾害，如恶劣天气、火灾、水灾、泥石流等；（二）风险事故，如瘟疫、传染病、战争等；（三）政府行为，如隔离、征收征用等。新型冠状病毒肺炎的传染性毋庸多言，结合具体案情，也可能被认定为构成不可抗力。

除上述对不可抗力的传统定义外，国际商会发布了《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件《商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素》，罗列了推定构成不可抗力的事件清单，其中与本次新冠肺炎疫情相关的情形包括epidemic（传染病）、act of authority（政府行政行为）、compliance with any law or governmental order（遵守法律或行政命令）、currency and trade restriction, embargo, sanction（货币和贸易限制、禁运、制裁）等。

综上所述，尽管不同的法律、规则对不可抗力的定义有所不同，但是不可抗力基本上要同时符合“不能预见、不能避免、不能克服”三项特征。不可抗力条款由双方当事人在合同中约定，非法定不可抗力情形的不可抗力条款也可以由双方当事人在合同中明确予以排除。就本次新型冠状病毒肺炎疫情而言，疫情爆发于突然之际，传播速度之快、传播范围之光前所未有，疫情发展态势呈现反复性、无规律性特征，符合“不能预见”的特征。某地疫情爆发，动辄伴随政府发布强制性隔离、关闭等禁令，企业开展业务自由受到极大限制，到目前为止，尚未出现特效药物能够较为显著地治疗新冠患者并抑制疫情的发展，符合“不能避免”“不能克服”特征。

同时也提醒各位，时至今日，新冠疫情爆发以来已经两年多了，新冠疫情对我们工作、生活产生影响早已不算新闻，政府采取的各种措施也并非全是在合同签订时不能预见的，因此，我们一定要结合具体的时间点进行更加细致的把握。 

三、只要构成不可抗力就可以援引不可抗力减免合同责任吗？援引不可抗力条款减免合同义务/责任有何限制？各国法院对此持有怎样的态度呢？ 

正如本文一再强调的，判断新冠疫情的传播以及各地政府的防疫封控措施是否构成不可抗力，绝不能一刀切、想当然，必须结合因果关系、违约方的通知义务履行情况、合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度等等综合考察。

各国法院对于援引不可抗力条款减免合同义务或责任的态度各不相同，基本上呈现从严把握的倾向。 

我国：直接因果关系+已采取合理措施+履行通知义务+提供证明

我国《民法典·合同编》第五百九十条明确规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，依据我国法律援引不可抗力的，必须满足（1）发生不可抗力事件；（2）合同履行受到的障碍与该事件之间具有直接因果关系；（3）援引不可抗力条款减免责任的一方已经采取合理措施避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响；（4）法律无相反规定；（5）尽到通知义务并提供证明

示范案例：美国纽约港滞港费的飙升对于承运人来说不是不能预见的，而且，新冠疫情与承运人试图坐地起价之间不具有因果关系。真正导致承运人需要支付高额滞港费的，其实是由新冠疫情带来的纽约港劳工短缺，从而进一步导致纽约港大量集装箱滞留问题，又因为集装箱的大量滞留问题一时间得不到快速的解决，所以港口提高了滞港费用。在这一整个因果关系链条中，纽约港滞港费的飙升与新冠疫情的爆发之间已经相隔了若干环节，且疫情导致港口劳工短缺一事具有可预见性，故阻却了疫情与滞港费之间的直接因果性关系。不仅如此，滞港费升高，只是使得承运人履行合同义务难度加大或成本提高，整个合同的履行并未陷入完全不能履行的境地，承运成本增加不等于具有不可克服性。最后，承运人并未在第一时间告知托运人，即在货物到达纽约港，发现受托货物不能迅速得以装卸之时就立刻通知托运人，因此也没有很好地履行通知义务。如此看来，承运人所称的“不可抗力”根本不符合法定不可抗力的特征，且当事人也未在合同里将“滞港费上涨”约定为不可抗力条款，其行为也不满足援引不可抗力的条件。 

英国：合同明示约定+证明受到影响+证明已穷尽合理方式

在英国想要适用不可抗力条款减轻责任或义务是非常困难的。在英国法下，当事人通常不能仅以新冠疫情本身直接主张免责，还要具体看因疫情而引发的事件对损害的发生有无影响，有多大影响，有无直接因果关系。一般而言，仅仅延误履行，或者合同履行的困难程度稍有增加的情况下，当事人都是不能援引不可抗力条款或者合同受阻原则免除自身责任的。正如前文所介绍的，在英国及苏格兰，不可抗力只有在（1）明示合同条款规定了的情况下才能进行；（2）援引不可抗力条款的一方通常必须证明已经采取了合理措施避免或减轻该事件带来的后果；（3）援引方还必须证明没有任何其他替代方案履行合同，即已经穷尽其他合理方式。如不能同时满足上述要求，当事人是不能通过援引不可抗力条款减轻责任的。

案例链接：在Salam Air SAOC vs Latam Airlines Group SA (2020)一案中，英国法院就明确否认了飞机租赁合同因疫情影响而导致合同目的落空的主张。该案法官认为，尽管疫情对中国飞机租赁产生较大影响，包括租金的降低或延收、市场疲软、融资困难等，但是，英国判例已明确，当事人通常不能以新冠疫情本身适用合同受阻原则以免除责任，飞机租赁合同中已经对当事人的风险进行了明确的分配，因此，即使因新冠疫情导致了飞机需求急剧变化，承租人仍然应当严格按照合同约定支付租金。事实上，无论是引进飞机还是出租飞机，国际飞机租赁合同一般都适用英国法，因难以适用合同受阻原则免除责任，中国飞机租赁行业将面临较大挑战 [3] 。

此案例中，依英国判例，飞机租赁合同的双方当事人既然已经在合同中明确约定了风险负担规则，当事人就不能以合同受阻原则免除责任了。可见，英国法院倾向于严格限制不可抗力对履约方违约责任的免除效果。此外，合同中的风险负担规则条款，也会成为适用合同受阻原则的一大障碍。 

美国：履行受到影响+无法预见+因果关系

美国法及美国法院同样不承认违约方能以单纯的艰难情势请求解除或变更合同。结合《美国统一商法典》(UCC)2-615条以及美国各州法院的判例，要援引不可抗力条款免除责任，义务人必须证明：（1）发生了某种特殊情况(special occurrence)，导致合同履行极为昂贵或者困难；（2）双方最初订立合同时作出过基本前提假设(basic assumption)，某种特殊情况不会发生，并且对这种特殊情况导致的风险负担没有作出约定；（3）与双方预设的某种特殊情况不会发生的假定相反，该特殊情况真实地发生了，并且导致合同履行遇到阻碍。总而言之，在美国想要援引不可抗力条款，需要满足两大条件，新冠疫情是订立合同时无法预见的，且新冠疫情与合同无法履行之间存在因果关系。

案例链接：鸡蛋采购案（Rexing Quality Eggs v. Rembrandt Enterprises, Inc.,360 F. Supp. 3d817(2018）) [4] 。涉案双方当事人分别为提供鸡蛋的农场和鸡蛋分销商。双方当事人签署供货合同，约定农场每周为分销商供应鸡蛋，但供应商因为市场需求减少而单方面终止供货合同，声称市场需求的减少属于不可抗力，主张据此免责。此案的判决书中，法官发表其观点道，“合同双方当事人均为富有经验的商人，知道或应当知道鸡蛋市场的销售情况，市场需求减少属于正常商业风险，属于可以预见的风险。经济成本的增加不是一个可以不履行合同义务的借口。”可见，美国商法典不仅对于不可抗力规则的适用规定了十分严格的条件，而且在司法实践中，法官也不倾向于允许义务履行方动辄援引不可抗力条款。但在本案件中，法官还补充道：“如果鸡蛋市场需求量的减少是因禽流感爆发导致的，则结果可能不一样。”尽管如此，法官也并没有肯定如果是禽流感、新冠肺炎等大规模传染病导致商业风险的，义务人就一定可以援引不可抗力条款不履行其合同义务。因为“除非增加的经济成本是因为一些不可预见的事情发生以至于完全地改变了合同的性质。”分析该判例的逻辑重点并不在于“不可预见”这一点上，而是不可预见的事情对合同的影响程度必须达到“完全地改变了合同的性质”这一高度 [8] 。

此案例中，普通的市场行情波动固然不能被当作不可抗力逃避合同义务，从法院意见来看，受到禽流感、新冠疫情等大规模流行病的影响也并不一定就能援引不可抗力条款。新冠疫情及相关防疫措施必须不可预见，并且其影响必须达到“完全改变合同性质”之程度。

CISG：障碍实际发生+直接影响+已采取必要措施

CISG第七十九条也对援引“障碍”免责提出了要求，即相关事件不仅需要满足不能控制、不能克服和不能避免的要求，而且只有在此事件直接影响合同的履行，即事件的发生是合同履行受阻的直接因果关系时，才构成履行障碍的认定。此外，主张免责的当事人必证明：（1）不能控制、不能克服、不能避免的障碍实际发生；（2）此障碍直接影响了合同的履行；（3）自己采取了必要措施以排除和避免。

司法实践：根据UNILEX统计，截至2021年3月，各国法院有关CISG的1045起案件中，涉及第七十九条的仅35起，与不可抗力有关的只有3起，而这3起案件均与传染病或重大突发公共卫生事件无关。

从上述统计数据可知，尽管新冠疫情阻碍合同履行的情况符合CISG第七十九条的条文，但并不能确定当事人能够依赖不可抗力免除当事人的违约责任 [5] 。

新冠疫情绝不是当事人的“万金油”，也应当作为合同当事人逃避责任、坐地起价的“万金油”。毕竟，新冠疫情的传播本身并不一定影响合同的履行以及合同目的的实现，真正提供影响力的实际上是各地当局针对新冠疫情的封控措施。当事人能否以新冠疫情为由援引不可抗力条款能否免责，还要看疫情的发生、传播与损害结果之间有无因果关系，当事人所在地政府采取的封控措施是否符合不可抗力特征，这些措施与损害结果之间有无因果关系，违约方有无过错，以及违约方是否尽到了及时告知义务。 

四、援引不可抗力条款，会导致怎样的法律效果？ 

如果合同履行过程中发生了不可抗力事件，义务人也符合援引不可抗力的条件，此时援引不可抗力条款，会导致怎样的法律效果呢？ 

我国：合同解除或违约责任减免

依据我国《民法典·总则编》第一百八十条明确规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。《民法典·合同编》第五百六十三条规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。《民法典·合同编》第五百九十条明确规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”。《民法典·合同编》第八百三十二条明确规定，“承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物自身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任”。根据上述规定，我们可以发现，在我国不可抗力援引的法律效果包括解除合同和减免责任两种。

在新冠疫情背景下，如果新冠疫情对合同履行的影响，到达了导致双方当事人的合同目的无法实现的程度，则双方当事人可以解除合同。该条规定背后的法理是，既然发生了双方当事人都不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而且这样的客观情况已经导致双方签署合同的目的无法实现了，那么与其固守“合同必守”原则，不如早日让双方当事人脱离合同关系的束缚。但此处需要注意的是，合同关系的解除不等于合同中约定的所有权利、义务、责任一笔勾销，合同解除后，当事人仍然可以主张违约。《民法典·合同编》第五百六十六条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。……主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任，仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”。《民法典·合同编》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。

因此，特此提醒相关企业，如果因新冠疫情影响，我方或对方提出解除合同的，不妨结合整体业务投入产出比以及企业整体风险承担能力作出理智决策。解除合同后，仍然可以向对方企业追究违约责任，仍然可以要求对方企业进行结算、清理。

案例链接：我国浙江宁波海曙法院曾这样处理一则纠纷：原告为某公寓房主，被告为网约房经营者，双方于2018年11月签署为期5年的房屋租赁合同。至2019年11月，被告仅按期支付3个月的房租。2019年年底，因新冠疫情，涉案房屋因被采取全封闭管理措施，外来人员无法入住。被告以涉案房屋无法正常使用为由，援引不可抗力条款，请求解除房屋租赁合同。本案经过经调解结案，双方解除合同，被告支付违约金。尽管本案经调解结案，但从法院调解思路和调解结果来看，新冠疫情的封控措施导致房屋租赁合同的目的无法实现，双方解除合同，合同自解除之日起向后不发生效力，且不影响违约方违约责任的承担 [6] 。

此案例中，尽管新冠疫情的封闭管理措施导致租赁合同目的无法实现，双方当事人解除合同，但合同的解除并不影响合同解除前违约责任的承担，不会成为违约方逃避责任的“万金油”。房屋租赁合同是一种持续性的合同，其解除并不向前发生追溯效力。涉案房屋租赁合同于2019年年底解除，但2018年11月至2019年年底合同解除前，被告未按期支付房租的违约责任并不免除。因此，因新冠疫情的封闭措施，房屋租赁合同解除，但被告仍然要支付违约金。

如果新冠疫情并非导致合同目的无法实现，而是阻碍了合同的履行，那么仅针对因为新冠疫情导致无法履行的那一部分，违约方可以免责。这一规定背后的法理是，由于不可抗力影响的程度较轻，所以总体上还是倾向于固守“合同必守”的原则，尽量限制违约方的违约责任的免除，以防违约方动辄以不可抗力为由逃避责任。除了责任免除范围上的限制外，违约方还必须尽到及时告知义务，并在合理期限内提供证明，方可全部或部分免责。对于我国从事出口业务的企业而言，如果对方援引不可抗力条款，不妨关注新冠疫情对本次合同履行的实际影响程度和影响范围，防止对方通过不可抗力条款规避法律责任。

示范案例：承运人要求托运人（卖方）在支付合同约定的运费外，再额外承担滞港费。根据上述解释，援引不可抗力条款导致的法律后果，要么是解除双方的货物运输合同，要么是承运人的违约责任得以免除或减轻，绝对不包括守约方（即托运人、卖方）的价款给付义务的加重，否则，不可抗力将被类似于此类案件中的失信人所滥用，成为其坐地起价的借口！ 

英美法系国家：延长履行合同义务的事件/暂停履行/终止合同

英美法系中，除非疫情直接导致损害的发生，并且双方在合同中明确约定了不可抗力条款，否则当事人很难通过不可抗力规则减轻自身责任。如果一方当事人得以援引不可抗力条款，则其可以延长履行合同义务的时间，或者在不可抗力事件期间暂停履行合同。如果不可抗力事件持续事件较长，视双方的明确约定，合同双方当事人还有权终止合同。如果合同中没有明确约定不可抗力条款，合同当事人可以原因受挫原则。受挫原则将导致合同自动向后终止，合同各方不在有义务履行其尚未履行的义务。但是，由于受挫原则的适用将导致合同直接终止这一严重后果，因此受挫原则的证明标准要远远高于不可抗力的认定标准，必须证明：（1）事件发生于合同成立后且当事人于订立合同时未预见；（2）在物理上或商业上履行合同已经不可能，或义务发生根本性变更；（3）事件的发生不能归责于任一当事人；（4）该事件的发生动摇了合同履行的基础。需要注意的是，在英国法上，如果合同已经包含了明确的不可抗力条款，则合同受挫原则就不再适用。 

CISG：免除违约责任

最后，我们再来看看CISG的相关规定。CISG第79条第（1）项规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”据此，如果（1）义务人不履行合同是由于超出其控制的障碍；（2）义务人在缔约时无法合理预见这个障碍；（3）义务人无法避免或者克服这个障碍（或者后果），则得以免除合同违约责任。

可以看出，在不同制度之下，免责的构成要件是从不同角度进行描述的。至少从法律技术的角度，要成功援引这项抗辩事由，就必须严格从适用法出发，在其规定的框架内逐一证明各个要件。 

五、在实务中该如何援引不可抗力条款？收到对方不可抗力通知后，该如何应对？

不可抗力条款作为有约必守原则的突破，原本旨在双方当事人更好地应对各种突发状况，不必过于束缚于“法锁”之下，更加灵活地实现合同经济，更好平衡合同双方当事人在突发情况之下的权利义务关系，但该条款一旦被滥用，就会损害诚实履约人的合法权益，破坏稳定的商事合同关系。我们将站在不同的角度，分别分析不可抗力的应对策略： 

（一）合同签订阶段至业务进行阶段：谨慎为重

（1）疫情期间，应当警惕采取国际贸易中常见的以形式发票代替贸易合同的交易方式，建议贸易双方尽量签署正式的书面合同，重点约定不可抗力的定义、范围、法律后果及相关责任分配。经谨慎的风险排摸和预估，根据自身的风险承受能力和风险偏好，结合自身的议价能力，可以在合同中直接排除或专门约定某些特定事件作为不可抗力，发生该不可抗力情况，请求额外费用的救济。比如在承担运费的贸易术语下，我国出口企业可以在合同中约定将特定事件作为不可抗力，因此产生的额外费用及成本，得请求额外救济。这样的合同安排将有利于出口企业保护自己的权益。

案情链接1：2020年1月正值新冠疫情爆发之际，在某南亚国家的国际工程项目中，我国承包商绝大多数管理人员和工人均来自我国湖北，因疫情的交通管制导致他们无法在春节后按期返回该国复工。该承包商援引特殊风险条款主张疫情属于不可抗力，并根据合同约定的救济条款要求延长工期和索赔因工期延长所产生的额外费用。

案情链接2：中国水利水电第十一工程局在中美洲的洪都拉斯开展项目，我国关键人员受新冠疫情交通管控措施影响不能按期返岗复工，洪都拉斯当地无法找到能胜任这些关键岗位的技术人员，导致项目进度受到影响。在双方签订的合同中，对不可抗力情形以及不可抗力发生后存在履行障碍一方的请求救济条款进行了明确约定，因此，中方可以利用不可抗力条款以及请求救济条款向洪都拉斯法提出救济申请，以弥补工期延误造成的额外费用等 [7] 。

以上两个案列，都是我国企业在合同签订阶段未雨绸缪，在合同中明确约定了救济条款，从而发生不可抗力事件后可以援引相关条款，不仅迟延履行的违约责任得以免除，额外的费用还可以得到救济。

合同是各方当事人意思自治的产物，如果当事人在合同条款中对不可抗力的定义、法律后果、责任分担作出约定，则一般优先适用合同约定。因此，外贸企业可以通过咨询法务、律师等专业人士，结合本企业的业务开展情况等，在签订合同环节通过约定排除一些对自己不利的不可抗力事件。同时，也可以依据自身的议价能力，说服对方适用我国法律，约定我国法院判决或我国仲裁机构仲裁作为争议解决方式，以在自身较为熟悉、法律资源较为充沛的准据法的指引下展开各项工作。

除了合同签订过程中的风险把控外，外贸企业还可以充分利用出口保险来规避国际贸易中可能出现的交易风险，在国外买方拖欠货款、无力偿还甚至破产的情形下，由保险人承担保险责任。若已经投保，应当及时申报索赔，避免出现保险合同约定的被保险人违约情形。此外，外贸企业通常会投保的险别有平安险、水渍险，这些风险承包范围仅限于运输过程中。在新冠疫情期间，可以预见的情况是货物可能经历长时间的检疫或是扣留，因此外贸企业应当注意审查是否购买了与国家行政管理规章引起的风险相关的特别附件险，如交货不到险等。 

（二）受不可抗力影响，履行合同义务发生障碍，或致合同目的无法实现的：及时止损

如果发生不可抗力影响合同的履行，作为合同义务履行方应当尽早保存相关证据，尽早通知对方当事人，保持沟通渠道的畅通，通知、沟通均需留痕。通知、沟通内容建议包括但不限于以下内容：明确不可抗力事件，受影响的合同编号，受到怎样的影响，我方已经或计划采取怎样的措施尽可能减少对方的损失，重新协商的请求，日期、公司公章等，并建议附上政府的禁令、政府采取封控措施的红头文件等附件作为证据。

其次，也建议企业妥善利用《不可抗力事实证明》。2020年1月30日，中国贸促会宣布开展出具《不可抗力事实证明》的工作，《不可抗力事实证明》是商事证明领域中对不可抗力的事实性证明，出具后可作为当事人主张部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同责任的证明文书。不过要注意，这样的证明仅仅是不可抗力抗辩理由中一方面的证据。实践中，针对《不可抗力事实证明》，外国商事主体反应不同。

案例链接1:2020年2月，易瑞国际电子商务有限公司因疫情影响，国际班列停运，无法按时向俄罗斯客户交付货物，依据合同我国公司将承担巨额违约金。易瑞国际积极与俄罗斯客户沟通，希望可以保留订单、迟延履行合同。应俄方要求，易瑞国际申请中国贸促会出具《不可抗力事实证明》并提交给俄方后，俄方同意易瑞国际在疫情有所缓解后再履行交付义务，易瑞国际得以迟延履行 [6] 。

案例链接2：2020年2月，法国石油公司道达尔拒绝中国液化天然气买家的《不可抗力事实证明》，这是全球首个在新冠期间公开反对并试图推出合同的能源供应商。

以上两个案例体现了不同国际、不同外国商事主体对《不可抗力事实证明》的接受程度有所不同，特此提醒我国企业注意这一情况。

此外，也建议合同义务履行方谨慎运用不可抗力条款。一方面，如上文介绍，多数国家对于不可抗力规则的要求比较严格，援引不可抗力条款减免合同义务、责任并不一定成功，另一方面，滥用不可抗力条款也有损自身商誉，降低我国出口企业在全球贸易行业中的可期待性、稳定性和信誉，从而影响自身业务的扩展。 

（三）收到对方不可抗力通知：冷静求证，依法索赔

示范案例中，托运人收到对方的不可抗力通知后，笔者及时代表托运人与对方展开沟通，要求对方提供相关滞港费用的证明、对方的支付凭证以及其他相关证明文件。对方公司迟迟不能提供相应文件，因此我方严重怀疑费用增加的真实性。经上文所述分析，我方认为对方所称情形并不构成不可抗力，并拒绝对方的无理请求。

因此，当国内企业收到对方不可抗力通知后，可以结合以下几个关键点审核对方提出的事件是否符合不可抗力范畴。

1、不能预见

不能预见性要件要求不能履行合同义务的一方在合同订立时不能预见因疫情发生的事件会导致其不能履行合同义务。值得特别注意的是，某些不可抗力造成的损害是重复发生的，比如沿海国家在台风季节总是会受到台风灾害影响，港口拥堵是台风灾害导致的常见影响之一，那么此前已经发生过的类似事件当然可以阻却此后发生的同类事件的不可预见性。因此中国外贸企业应当及时关注国外买家所在地的相关新闻报道，结合合同履行的时间、地点、方式，正确判断对方所提出的事件是否具有可预见性。

2、不能避免

不能避免不仅仅指疫情本身和疫情防控措施不能避免，更指疫情及其防控措施导致合同当事人不能按约履行合同义务这一后果不能避免，即虽然疫情及其防控措施不可避免，但是疫情及其防控措施对当事人造成的履行义务之障碍可以避免的话，不构成不可抗力。例如卖方因疫情管控无法扩大生产，但是原本的库存若足以交货，此时不构成不可抗力。

3、不能克服

即便疫情及其防控措施不可预见且不能避免，但造成合同不能履行的结果未必不能克服。不能克服不仅是不可抗力的客观组成要件，也是合同当事人是否遵守合同严守原则、诚实信用原则的判断标准。这里需要中国出口企业注意的是，对于外国买家来说，其合同义务一般是及时付款，而金钱义务通常不具有履行不能之特性。

4、时间要求

不可抗力必须发生在合同履行期间内，且不是在当事人延迟履行合同后发生的。

5、因果关系

不可抗力和合同不能履行之后果必须具有直接因果关系，即未受到不可抗力事件影响的部分不能援引不可抗力制度免责。

6、其他

除了从以上几个重点因素判断对方援引的事件是否构成不可抗力，中国外贸企业还应注意对方是否及时发出通知，发出的通知是否对事件性质、发生时间、发生范围以及事件对合同履行的影响等内容作出说明。若因对方没有及时、全面履行通知义务造成我方损失，对方应对该部分损失承担损害赔偿责任。

最后，如果对方主张解除合同的，合同的解除并不影响违约责任的承担，我方仍可依据《民法典·合同编》第五百六十六条、第五百六十七条规定，请求承担违约责任，进行结算、清算。如果对方主张免除违约责任的，也只在其受到不可抗力影响的范围内可以免除违约责任，而非全部免除违约责任。

 

示范案例总结：本纠纷的实体法和程序法均适用我国大陆法。承运人所称因新冠疫情导致纽约港劳工短缺，从而导致纽约港滞港费及其他费用飙升这一情况，根据我国《民法典》的规定，不属于双方当事人在签订国际货物运输合同时无法预见的情况，不具备我国法律所要求的“不可预见”特征，不构成不可抗力。双方当事人也在合同中明确约定了固定的运费条款，没有约定不可抗力事件发生后的额外费用救济条款。此外，依据我国法律规定，即使构成不可抗力，援引不可抗力条款的效力，也不包括直接加重一方当事人的给付义务。因此，承运人以新冠疫情构成不可抗力为由，要求托运人承担高昂的额外费用时，托运人得予以拒绝。

 

综上，新冠疫情自爆发至今呈现反复爆发且无规律的特征，全球贸易活动彻底摆脱新冠疫情影响之日无法预测。在这样的大背景下，买卖双方以及与第三方之间发生纠纷时，都有可能通过援引不可抗力试图解除合同或者减免自身的义务或责任。建议国内出口企业咨询法律专业人士，在合同签订阶段未雨绸缪，发生不可抗力事件影响合同履行或导致合同目的无法实现时及时采取行动，保留证据，在收到合同想对方的不可抗力通知后，结合本文介绍的不可抗力的本质，围绕不可抗力的几个特征，合理应对，正确决策。

 

参考文献：

[1].      Sherman & Sterling (2020). Covid-19: Force Majeure Event?

[2].      Emilie Jones（2020）.Will Covid-19 trigger a force majeure clause?

[3].      姜智夫：“国际重大疫情下涉外民商事合同中不可抗力的司法认定研究”，载《医学与法学》，2022年第14卷第2期。

[4].      梅菲：“新冠疫情对海上货运合同履行之影响与对策研究”，载《武汉交通职业学院学报》，2020年第22卷第1期。

[5].      邱杓丹：“新型冠状病毒肺炎疫情背景下《联合国国际货物销售合同公约》第79条的适用”，载《温州大学学报（社会科学版）》，2021年第34卷第4期。

[6].      郑田谊，孟国碧：“重大突发公共卫生事件下国际商事合同不可抗力的认定及对策”，载《浙江万里学院学报》，2021年第34卷第6期。

[7].      闵敏，阴虹（中伦律师事务所）：“特殊时期进出口企业面临的法律问题及应对”，http://www.zhonglun.com/Content/2020/02-26/1655354297.html。

[8].      应倩(上海市锦天城律师事务所)、王清华(上海市锦天城律师事务)、孙小梅(上海市锦天城律师事务所)：“美国法下的不可抗力条款及在新冠疫情下的适用”，http://com.gd.gov.cn/go/article.php?typeid=44&contentId=14762。

[9].      余建华，葛凌滢：“浙江宁波审结两起涉疫情不可抗力抗辩租赁案，法官解释疫情防控措施能否构成合同解除免责事由”，载《人民法院报》，2020年2月，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-220321.html。

[10].    侯国跃：“新冠肺炎疫情的合同之维：不可抗力还是情势变更”，载《中国检察官》 ，2020年第3期，P14-16。

[11].    张静晓，陈迎，顾扬，等：“新冠疫情对中国建筑业企业海外事务的影响与应对”，载《工程管理学报》，2020年第4期，P4-6。

[1] 余建华，葛凌滢：“浙江宁波审结两起涉疫情不可抗力抗辩租赁案，法官解释疫情防控措施能否构成合同解除免责事由”，载《人民法院报》，2020年2月，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-220321.html

[2] Emilie Jones（2020）.Will Covid-19 trigger a force majeure clause?

[3] 侯国跃：“新冠肺炎疫情的合同之维：不可抗力还是情势变更”，载《中国检察官》 ，2020年第3期，P14-16

[4] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca7/19-2146/19-2146-2020-03-26.html

[5] 郑田谊，孟国碧：“重大突发公共卫生事件下国际商事合同不可抗力的认定及对策”，载《浙江万里学院学报》，2021年第34卷第6期。

[6] 余建华，葛凌滢：“浙江宁波审结两起涉疫情不可抗力抗辩租赁案，法官解释疫情防控措施能否构成合同解除免责事由”，载《人民法院报》，2020年2月，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-220321.html

[7] 张静晓，陈迎，顾扬，等：“新冠疫情对中国建筑业企业海外事务的影响与应对”，载《工程管理学报》，2020年第4期，P4-6