（本文由上海律协会展业务研究委员会上传并推荐）

 

【摘  要】2016年2月29日后，使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的用工单位将面临被行政处罚的风险，很多用工单位在探讨如何将劳务派遣转为劳务外包及如何防范风险，但现行法律法法规对什么是劳务外包及劳务外包与劳务派遣的区别并没有明确规定。本文从部门规章条款的演变等分析得出，外包就是业务外包，劳务外包（劳务承揽）就是一种业务外包（业务承揽），并以实例剖析劳务外包与劳务派遣（亦即“假外包，真派遣”）的区别，进而进一步探讨业务外包的特征及法律基础，从而在实例分析的基础上抛砖引玉，对如何防范“假外包，真派遣”的法律风险提出几点参考意见。

 

【关键字】劳务派遣  劳务外包 假外包真派遣业务外包  风险防范

 

2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例^[1]。随着过渡期限2016年2月29日的迫近，什么是“假外包，真派遣”这一问题被越来越多的用工单位关注。

要想知道什么是“假外包，真派遣”，首先需要搞清楚什么是真外包。

 

一、外包的对象范围

 

人力资源和社会保障部在起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》时，就曾经拟规定“用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。”^[2]但该表述在征求意见过程中受到地方人社部门的质疑，认为其影响了地方监管上的灵活执法，故正式颁布实施的《劳务派遣暂行规定》对此作了宽泛规定，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”^[3]但从《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》上“用人单位将业务发包给承包单位”之表述上可见，发包的对象为业务，所谓外包是业务外包。《人力资源和社会保障部办公厅关于做好劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》[4]也明确，“对用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，要指导其依照有关法律和政策规范发包等活动･･････”这是对所谓外包就是业务外包的注解。

上述外包的内涵与范围与北京市质量技术监督局在地方标准《人力资源服务规范第11部分—人力资源外包服务所定义的外包^[5]及《广州市地方税务局关于人力资源服务外包征收营业税问题的复函》上的“人力资源服务外包”^[6]有所区别，即外包的对象范围从一项或多项人力资源管理工作、在销售、行政、后勤、客户服务职能中涉及人力资源方面的工作扩大到加工、生产过程的人力资源外包服务，加工、生产过程中人员、场所秩序、安全生产、产品质量也是外包的应有之义^[7]<。

当然，我们也注意到，2015年3月21日《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》中提到，“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。”这就存在一个劳务外包与业务外包有无区别的问题。从下记上海市第二中级人民法院的观点来看，“劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作･･････”，该院法官在该案评析中指出，“劳务外包，也称业务外包、服务外包等･･････[8]。因此，可以说劳务外包其本质就是一种业务外包。

 

二、关于劳务外包和劳务派遣（“假外包，真派遣”）的区别

 

关于什么是劳务外包（对承包方来说就是劳务承揽），找不到法律法规上的明确定义。上海市第二中级人民法院就如下上诉人上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司诉被上诉人程孝宇、刘克北纠纷案的判决在什么是劳务外包及劳务外包与劳务派遣的区别上给我们提供了现时点较有价值的参考意见^[9]：

 

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。刘克北在工作时间、工作岗位，因工作原因与程孝宇发生纠纷致程孝宇受伤，鉴于刘克北系在履行职务过程中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即吉优境公司承担。刘克北自愿承担连带责任，应予以准许。

 

从上述案件不难看出，真外包具有如下特征〔同时也是劳务外包与劳务派遣（即“假外包，真派遣”）的区别所在〕：

（1）发包方和承包方之间是建立在委托合同之上的委托关系。劳务外包的对象是一般是“物”（成果物），即一定的业务或工作，发包方购买的是工作成果。而劳务派遣的对象是“人”，是劳动者，用工单位购买的是劳动力；

（2）由承包方对劳动者直接进行管理，行使指挥命令权。在劳务外包中，承包方直接对劳动者行使指挥命令权，直接安排劳动者的工作时间、休息时间、工作岗位、工作内容，发包方对劳动者不进行直接管理。而在劳务派遣中，劳动者由用工单位直接进行管理，其必须按照用工单位确定的工作时间、工作岗位、工作内容进行劳动，由用工单位直接对劳动者行使指挥命令权；

（3）由承包方向劳动者支付劳动报酬。劳动者与承包公司之间签订劳动合同，由承包人依约定向劳动者支付劳动报酬。当然，劳务派遣中也是应由与劳动者签订劳动合同的派遣公司履行向劳动者支付劳动报酬的义务，实务中却不乏当事人之间约定由用工单位直接向劳动者支付工资的实例，但如签订了外包合同却由发包方直接向劳动者支付工资，则可能被认定为“假外包、真派遣”，承包方没有《劳务派遣经营许可证》的，甚至有可能被认定发包方与劳动者之间存在事实劳动关系；

（4）侵权的法律适用不同。如果劳动者对第三人侵权，像上述案件一样适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定^[10]，由承包方向第三人承担侵权责任，而在劳务派遣中如果劳动者因履职对第三人侵权，用工单位应承担赔偿责任（派遣公司仅以有过错为前提承担相应的补充责任）[11]。劳动者自身受到侵权的，因外包合同适用《合同法》，合同双方当事人按委托合同履行各自的义务，发包方对劳动者不承担任何责任，而劳务派遣适用《劳动合同法》，用工单位应按《劳动合同法》对劳动者遭受的损害承担赔偿责任[12]（有的情况下派遣公司承担连带责任^[13]。

因为“假外包，真派遣”就是劳务派遣，劳务外包与劳务派遣的区别也就是真外包与“假外包，真派遣”的区别。

 

三、业务外包的法律依据和内涵

 

既然劳务外包就是一种业务外包，那么什么是业务外包呢？

《企业内部控制应用指引第13号－－业务外包》（财会[2010]11号）[14]对之有定义，而通过如下比较分析也可得出结论：业务外包之法律依据为《中华人民共和国合同法》[15]上的承揽合同（对发包方来说是外包，而对承揽方来说则是承揽、承包）：

 

项目	合同法	财会[2010]11号
定义	第251条【定义】1款 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。	第2条 业务外包是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为（本指引不涉及工程项目外包）。
范围	第251条【定义】2款 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。	第3条 外包业务通常包括：研发、资信调查、可行性研究、委托加工、物业管理、客户服务、IT服务等。”
合同条款、内容	第252条 【合同的主要条款】承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。	第十条 企业应当按照规定的权限和程序从候选承包方中确定最终承包方，并签订业务外包合同。业务外包合同内容主要包括：外包业务的内容和范围，双方权利和义务，服务和质量标准，保密事项，费用结算标准和违约责任等事项。
承揽承包的前提和条件	第253条第【承揽工作的完成】1款  承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 第255【承揽人提供材料的义务】承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。	第7条 承包方至少应当具备下列条件： （一）承包方是依法成立和合法经营的专业服务机构或其他经济组织，具有相应的经营范围和固定的办公场所。（二）承包方应当具备相应的专业资质，其从业人员符合岗位要求和任职条件，并具有相应的专业技术资格。（三）承包方的技术及经验水平符合本企业业务外包的要求。
监督检验	第260条【承揽人接受监督检查的义务】承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。	第12条 企业应当加强业务外包实施的管理，严格按照业务外包制度、工作流程和相关要求，组织开展业务外包，并采取有效的控制措施，确保承包方严格履行业务外包合同。
验收和质量	第261条【验收质量保证】承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。	第16条 业务外包合同执行完成后需要验收的，企业应当组织相关部门或人员对完成的业务外包合同进行验收，出具验收证明。 验收过程中发现异常情况，应当立即报告，查明原因，及时处理。
违约 责任	第262条【质量不合约定的责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 <!--[if !supportLineBreakNewLine]--> <!--[endif]-->	第15条 企业应当对承包方的履约能力进行持续评估，有确凿证据表明承包方存在重大违约行为，导致业务外包合同无法履行的，应当及时终止合同。 承包方违约并造成企业损失的，企业应当按照合同对承包方进行索赔，并追究责任人责任。

 

    从如上对比分析可见，业务外包具备如下法律特征（同时也是业务外包与劳务派遣的区别所在）：

    （1）业务外包的标的是工作成果。承包人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作（但当事人另有约定的除外）完成来自发包方的业务委托，向发包人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，而劳务派遣的标的是劳动者，用工单位购买的是劳动力；

（2）发包方和承包方之间是业务委托关系。发包方与劳动者不存在直接法律关系，承包方应独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导，而劳务派遣中用工单位向被派遣劳动者直接行使指挥命令权，这是两者的根本区别所在；

    （3）承包方应具备相应的经营范围。承包人应是依法成立并具有从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的法人、经济组织或机构，而派遣公司只需具备人才派遣的经营范围和《劳务派遣经营许可证》即可，无需具备生产、加工、设计、维修等经营范围；

（4）在外包合同中必须对承揽方式、场地、设备、技术、材料提供等作出明确约定。外包合同不能仅仅约定标的、数量、质量、费用结算标准、期限、检验、交付、违约责任，还必须对承揽方式、场地、设备、技术、材料提供等作出明确约定，而劳务派遣协议无需具备承揽方式、场地、设备、技术、材料提供这些条款；

    （5）承包人对外独立承担法律责任。如前所述，业务外包中如果劳动者对第三人侵权，由承包方向第三人承担侵权责任，而在劳务派遣中用工单位对劳动者因履职对第三人侵权承担赔偿责任（派遣公司仅以有过错为前提承担相应的补充责任）。

     以上区别告诉我们，业务外包与劳务派遣不同，不能用劳务派遣时的经营模式及管理方法处理业务外包。

 

四、如何防范“假外包，真派遣”的法律风险

 

《劳务派遣暂行规定》规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”，“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第92条规定执行”[16]。而《中华人民共和国劳动合同法》[17]第92条规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，对已决定不将派遣用工转为直接雇佣而是拟将劳务派遣转为劳务外包的企业来说，如果做不到法律意义上真正的业务外包，必须防范被认定为“假外包，真派遣”的法律风险。

为防范“假外包，真派遣”法律风险，在实例分析的基础上建议发包方外包业务时注意如下几点：

    （1）确认承包方与劳动者之间是否真的签订了有效期内的劳动合同，是否为劳动者足额缴纳了社保和住房公积金。最好巧妙地确认到劳动合同和缴纳记录的原件，以防范被认定发包方与劳动者之间存在事实劳动关系且应支付双倍工资的法律风险^[18]；

（2）确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围。目前有的派遣公司为了从事外包业务取得了“以服务外包方式从事企业管理、生产流程管理”等经营范围，但企业管理和生产流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部门责令承包方改正，承包方向发包方交付成果物的时间就会拖延，就可能造成发包方对第三方的违约及赔偿责任^[19]）；

（3）通过外包合同约定资金、材料的筹措与设备、场地的使用等问题。如果承包方使用发包方的设备、场地，为证明承包方独立开展业务，最好约定双务有偿（日本法上对外包业务独立性要求之一就是有偿使用^[20]）；

（4）通过外包合同对消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理责任作出约定。发包企业在上海的，可以约定由发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权[21]；

    （5）通过外包合同对标的、数量、质量、总业务量（或总加工量）结算标准、期限、检验、交付、违约责任等作出明确约定。总业务量（或总加工量）结算标准等应防止将劳动者的工资、保险、管理费用等作为结算依据；

（6）由承包方对劳动者直接行使指挥命令权。一旦认定发包方“假外包，真派遣”，对劳动者行使了指挥命令权，由承包方制定生产计划，以己方的技术和经验指导劳动者开展承包业务，直接对劳动者行使业务上的指挥命令权（依法约定由发包方行使的消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理除外），避免由发包方对劳动者直接进行指挥命令（这是劳务派遣与外包的本质区别所在）；

    （7）由承包方依法制定、公示和实施规章制度，对劳动者直接进行管理。由承包方依据章制度对劳动者进行上下班时间、休假、加班、业绩、考核、处罚等日常管理，避免由发包方对劳动者进行派遣用工式的管理，以防范被认定为“假外包，真派遣”的法律风险。

 

 

 

    另外，实务中，对承包企业有《劳务派遣经营许可证》但不符合劳务外包要件的，有被认定为“假外包，真派遣”的实例[22]，而对承包企业没有《劳务派遣经营许可证》但由发包企业对劳动者进行管理的，有被认定为“假外包，真事实劳动关系”的实例^[23]。而一旦被认定为“假外包，真事实劳动关系”，对发包方来说实际损失可能远远大于被认定为“假外包，真派遣”的损失。所以，在不能做到真外包的情况下，发包企业还需注意当地实务中在认定“假外包，真派遣”还是“假外包，真事实劳动关系”上有无《劳务派遣经营许可证》对风险高低的影响。

    必须强调的是，因目前在法律法规层面对劳务派遣与劳务外包的区别、劳务外包是否就是业务外包均无明确的规定，以上见解仅是作者的个人观点。连劳务派遣的定义各地有不同的见解，对劳务外包以及其与“假外包，真派遣”的理解及实务运作各地把握尺度均有差别。因此，拟将劳务派遣改为劳务外包的用人单位需特别留意，事前一定要向当地管辖人力资源管理部门及工商管理部门进行确认和沟通，在对法律风险有无及大小进行充分探讨的基础上作出经营判断。