2017 年5月12日、13日，上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办建设工程法律实务培训班，邀请江苏省高级人民法院民一庭审判长、综合组组长潘军锋法官、上海市高级人民法院张心全法官、北京市中伦（上海）律师事务所合伙人周兰萍律师、上海瀛泰律师事务所合伙人王同海律师、上海政君律师事务所主任鲁宏律师作为本次培训班嘉宾。此次讲座由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主持并参与专家研讨问答环节。

本次培训的内容主要包括各地法院建设工程司法审判实务、建设工程的疑难问题以及PPP相关法律问题。其中，王同海律师主讲“施工单位在工程款回收相关方式中的法律实务”、鲁宏律师主讲“建设工程债务纠纷中的以房抵债问题述要”、周兰萍律师主讲“PPP项目案例解析”。

一、王同海律师：施工单位在工程款回收相关方式中的法律实务

工程款按照阶段可以分为预付款、进度款、竣工结算款、质保金。支付方式上有现金支付（最保险、最基本、最有效的方式）、以房抵债（发包人以转让物权折抵工程款，交易成本过高且回收周期过长、市场价值波动风险较大）以及债权融资三种方式。

其中，债权融资指债权人以应收工程款债权出让的方式获得变现。因为需要借助金融工具，由债务人深度参与，故债券融资依赖债务人资信和负债能力。债权融资形式上包括融资保理（应收账款保理）、信托融资（集合资金信托计划投资债权）、资产管理计划（以应收款为标的资产的基金投资）、ABS（应收账款资产证券化）以及其他方式。

债权融资的必要性。承包人可以获得“工程款”，解决资金流动性或坏账问题，避免工程施工合同纠纷，缓解发包人的资金压力。

债权融资的可行性。以应收账款为标的资产的金融及类金融产品，在法律上具有可行性。承包人虽为融资人，若不承担过多费用及风险，具有积极性。发包人利用自身及承包人的信用，实现资金融通，缓解资金压力。

（一）融资保理（应收账款保理）

1、应收工程款保理的概念

保理融资为购买应收账款，属于保理下的一项业务。保理融资具体是指债权人于截止债权转让日之前尚未到期的应收账款本金以及之后所产生的各种权利和权益全部转让到保理人享有，由保理人提供一般不超过应收账款额度的融资金额。

（1）有追索权的保理和无追索权的保理。所谓有追索权就是将应收账款转给保理人，如果保理人无法收回款，则可以向债权人退款，再将应收账款反转给债权人。所谓无追索权保理，又称买断型或非回购型的保理，只要银行或者保理人受让这个债权就放弃对债权人追索的权利。

（2）预付保理和到期保理。预付保理是预先支付一定比例款项的保理。

（3）公开型保理和隐蔽型保理，俗称明保理和暗保理。明保理是指施工单位把债权转让给银行或者保理人，需告知债务人（业主）。而暗保理则不需要告知债务人（业主）。

（4）现有债权保理和未来债权保理。所谓未来债权的保理，涉及到应收账款的确认，只要确定了就可以纳入保理的范畴，可以签类似预约协议，把整个未来的应收账款都纳入到保理中，然后由保理人分期来支付款项。工程进度款是分期支付的，融资的时候工程可能只是±00线以下，若此时已经开始保理融资，后续的进度款债权实际没有产生，虽然银监会规定，未来债权不能做保理，但是，实际上商业保理公司就此可以做未来债权保理。

2、工程款保理融资的结构

（1）发包人和承包人之间的基础合同是建设工程施工合同。同时，双方还要签订关于融资成本应由发包人承担的普通协议。融资当中所产生的成本以及利息甚至税金，发包人都应该支付给承包人（实际操作中以增加工程款的名义来付给承包人），承包人再付给银行或管理商作为融资成本。

（2）施工单位和银行之间有两层关系：一是要把债权转让；二是保理服务合同。保理服务合同的内容有收费、回购、追索等事项。

（3）发包人跟银行之间是参与债权转让合同的关系。发包人作为债务人应把债权作为明确的、有效的、合法的债权来参与确认。同时，发包人应该要提供相应的征信措施给银行。

3、保理融资的基本流程

（1）核定额度。银行在受理债权人融资申请后，审批给予其一定的保理额度（授信额度）。

（2）确认每期的应收账款金额。债权人和债务人确认总包合同项下发生的当期应收账款金额。

（3）转让应收账款并告知。债权人按应收账款金额开具发票，填具应收账款转让通知书交于银行，然后银行签具通知函送达债务人。

（4）支付费用。债务人/债权人根据保理融资文件的要求，及时支付保理费和保理单据处理费、保理融资利息和费用等。

（5）发放融资款。银行在全部手续办妥后，向债权人按发票足额或部分发放融资款。

（6）到期付款。债务人在应收账款到期日之前，按照保理融资文件的规定，直接将还款汇入银行指定账户。

（二）信托融资

1、信托融资的概念

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。应收工程款与信托的对接，是信托机构将施工企业的应收工程款作为债权进行投资，向合格投资者募集资金后，受让施工企业应收账款并向施工企业提供融资款的过程。

2、应收工程款信托融资的结构

债权人把债权交给信托公司，信托公司对信托计划进行管理，将募集的资金支付给债权人，以获得债权人交付的债权。通过信托计划的运营管理，债权到期后债务人还本付息，信托公司再把收益分配给委托人。

3、应收工程款信托融资的基本流程

（1）信托机构就应收款项目制作项目计划书与认购书；

（2）合格投资人认购单一资金计划财产份额；

（3）信托计划成立后，信托管理人将募集的资金购买应收工程款债权；

（4）应收债权到期后，债务人向信托计划进行还本付息；

（5）信托管理人收取约定比例管理费用；

（6）投资人分配信托收益。

（三）应收款保理服务和信托的合同体系

1、保理服务合同：包括综合授信合同以及附件。

2、应收账款的转让合同：适用于保理和信托服务，债权人把应收账款转让给保理机构或信托公司，原则上是债权人、债务人以及融资方都应该参与的。

3、应收账款转让登记协议：把应收账款转让登记到央行的征信中心系统中，产生对抗第三人的效力。

4、债权债务的确认书：一般通过债权债务的确认书来实现债务人对债权的确认。

5、担保合同：主要是出示给保理机构或信托公司的，担保人可以由债务人、债权人和第三方承担。

6、保管协议或资金托管合同：有（由？）保管银行与保理机构或信托公司签订。如为实现信托计划与信托公司固有财产的隔离，信托公司的合规性要求必须有保管机构，工程款的给付也是通过保管银行进行的。

7、保障金认购协议：主要是针对信托公司，使其达到银监会对信托保障金的要求。

8、融资合作协议及基础合同补充协议：债权人和债务人签订的，会对施工合同作一定程度的修改。

（四）合同体系审核要点

1、应收账款转让合同

（1）交易前应委托律师、审计等中介机构进行全面尽职调查，以调查结果作为设定合同条款的参考之一。

（2）由于关联文件较多，要确保其他文件均已经各方确认生效，作为本协议生效条件。

（3）合同订立后应进行应收账款转让或质押登记。

（4）可将回购、差额补足（保理则为行使追索权）的前提条件设定为，第一还款人到期未还款，担保人经新债权人催告后不履行担保义务。

（5）债务人超额返还债务的余款返还。

（6）信托费用（保理费用）的最终承担方。

（7）工程款作为应收账款转让时，《合同法》规定的工程款优先受偿权是否一并转让。

2、应收账款转让（质押）登记协议

确认待登记的标的债权、确认信息披露情况（债权人资料、债权转让合同）、确认转让（质押）登记条件、确认转让（质押）登记期限、三方对债权转让的确认和承诺展期的约定。

3、债权债务确认书

（1）债权人、债务人、保理商（银行）共同签订。

（2）融资款付款时间及债务人履行债务日期（支付计划）。

（3）确定债权范围。

（4）确认债权不存在瑕疵（对外担保、债务人不得行使质量抗辩、标的债权不会因债权人与债务人之间其他债权债务的抵消而清偿等）。

（5）确认还款人顺序。

（6）排除债务人付款的其他条件。

（7）新债权人可提前要求债务人履行债务的条件。

（8）强制执行公证（可选）。

4、担保合同

（1）包含债权人、债务人、第三方和银行签订的《最高额保证合同》或《最高额担保合同》。

（2）主合同债权范围。

（3）保证方式（补充、连带、抵押等）。

（4）保证范围是否包含债权以外的违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而支付的各项费用等。

（5）对保证人的财务监管（可选）。

（6）承担保证责任的前提（债务人未按支付计划付款、违反主合同义务、破产等）。

（7）保证人的追偿权。

5、保管协议或托管协议

（1）明确银行提供的监管账户账号。

（2）明确账户设立目的。

（3）明确账户中资金使用权限及授权方式。

（4）明确保管/托管起止时间。

（5）明确保管/托管费用。

（6）可约定是否使用专用章、取款密押公式等。

6、保障基金认购协议

（1）确保保障基金的认购符合《信托业保障基金管理办法》、《中国银监会办公厅关于做好信托业保障基金筹集和管理等有关具体事项的通知》等相关制度的规定。

（2）确定保障基金金额。

（3）确定支付时间和支付方式。

（4）明确未足额缴纳认购基金金额的责任分担。

（5）明确保障基金的收益分配和结算。

7、融资合作协议书（基础合同的补充协议）

（1）确定融资方式。

（2）对融资模式进行架构，应注意程序的合规性，同时应在不提高风险的前提下，避免不合理的架构导致的超额缴税。建议协议的制定要有双方财务、律师、会计师、税务师的共同参与。

（3）明确债权、还款时间、支付方式、偿还顺序以及债务人不能按月还款的违约责任。

（4）担保人的选择。

（5）融资成本的负担。需要进行区分，如果是由于发包人的原因欠付工程款，导致承包人不得不进行债权转让融资的，融资成本应全部由发包方承担。反之，则可以双方协商融资成本的承担比例。

（6）承包人应在协议中明确对发包人，尤其是对项目公司有进行财务监管的权利。如有必要，可以在规定时间内要求对项目进行审计。

（7）因发包人的原因导致保理业务受阻时，发包人的违约责任。

（五）应收工程款保理或信托融资中施工企业面临的主要问题和应对

1、标的资产——应收工程款的合法有效性

（1）应收款作为标的资产一般条件为合法、有效。

（2）应收账款违法或无效，则债权转让行为无效，保理融资服务合同及应收账款转让合同等无效。无论债务人及担保人此前作何承诺，保理款及投资款均会被立即追回或付清。

2、标的资产——黑白合同

湖北省高级人民法院的意见认为，经过招投标程序订立的工程合同，不区分必须招标项目还是非必须招标项目，也不区分中标的备案合同是否有效，一律以中标备案合同为结算依据。

北京市高级人民法院、广东省高级人民法院、浙江省高级人民法院意见认为，经过招投标程序订立的工程合同，不区分必须招标项目还是非必须招标项目，以合法有效的中标备案合同为依据。中标备案合同无效时，以实际履行合同为依据。

安徽省高级人民法院意见认为，经过招投标程序订立的工程合同，区分必须招标项目还是非必须招标项目，非必须招标项目以实际履行合同为依据，必须招标项目以合法有效的中标备案合同为依据，中标备案合同无效的，以实际履行合同为依据。

（六）适合融资的项目（主体）标准

1、债务人的资质优于债权人的资质；

2、政府项目优于民间项目，尤其是基础设施项目，或者政府投资的项目；

3、国企和公众公司优于一般公司。

（七）应收工程款成为标的资产的相关确认

1、哪些阶段的工程款可以成为标的资产

进度款、结算款较宜成为标的资产，预付款、质保金不宜成为标的资产。

2、工程款付款期限的确认

可以按月度、时间节点、形象进度、条件成就、支付分解表等定期审核付款。

3、工程款付款金额的确认

债务人确定应收工程款金额，应提供已完成工程量及价款审核单、竣工结算单等，并开具发票。按工程节点核定工程款的，放款前的应收款金额必须是确定和转让完毕，且无异议。

二、鲁宏律师：建设工程债务纠纷中的以房抵债问题述要

（一）现状

以房抵债实务当中一般有三种情况：一是要求先签署一个商品房预售合同，将来工程款未按约支付时以工程款抵房；二是开发商对房屋销售的前景估论，在签订施工合同时，承包人承诺以部分工程款购买房屋；三是当开发真正陷入资金困境，没有能力支付已到期的结算款，约定以房抵债。

（二）存在的问题

对承包人而言，主要的问题是当纠纷发生时，如何看待以房抵债的效力，并相应地采取行动。对发包人而言，主要的问题是对承包人主张权利时如何进行抗辩。但是，我国目前法律中对此并无规定。

（三）学说——以房抵债的性质

1、代物清偿

（1）概念：债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭。

（2）特点：实践性。

（3）分析：债务履行期届满后的以房抵债协议属于代物清偿，其中尚未发生物权转移的则不生效。房屋未过户，以房抵债协议便未生效，承包人无权要求交房过户，发包人亦可以此为由抗辩。

2、流押

（1）概念：《物权法》第一百八十六条。

（2）特点：法律明确规定无效。

（3）分析：债务履行期届满前的以房抵债协议本质上与流押一致，均事先约定以物抵债，可能造成折抵物价值严重低估。以房抵债协议便无效，承包人自然丧失要求交房过户之请求权基础。

3、让与担保

（1）概念：将担保标的物的权利转移给担保权人，债务清偿后，再返还给原主。债务不清偿，担保权人可就标的物受偿。

（2）特点：法无明文规定，一般无效。

（3）分析：已办理过户登记并约定债务清偿得以回购的以房抵债与让与担保极为相似。

4、债的变更

（1）概念：以消灭旧债为目的而成立新债的行为。

（2）特点：旧债消灭、诺成性。

（3）分析：债务履行期届满后的以房抵债若明确约定原债（工程款债务）消灭，只履行新债（房屋买卖合同之债），其性质属于债的变更。旧债已灭，仅能要求履行新债，发包人亦得以此抗辩。而基于诺成性，承包人有权请求登记过户。

5、新债清偿

（1）概念：亦称间接给付，如因清偿金钱之债而交付等额票据。

（2）特点：诺成性。

（3）分析：除非特别约定旧债消灭（此事属于债的变更），除非特别约定旧债消灭（此时属于债的变更），债务履行期届满后的以房抵债一般属于新债清偿。新债到期前，不得请求履行旧债。新债到期后，债权人方可请求履行旧债。

（四）实务观点

1、认定构成流押

江苏省高级人民法院及2015年12月24日，最高人民法院民二庭庭长杨丽萍“最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题”的讲话，都认为构成流押。债务履行期届满前，预先做抵押的安排，本质上与以物抵债的流押没有区别，这样的约定是无效的。各省都有类似的判例，2011年河南省高级人民法院、海南省高级人民法院、山东省青岛市中级人民法院的观点跟最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条实际上是契合的，背后的依据是流押无效以后应当根据原始的法律关系判断。

但也有反例。如果合同条款当中存在清算约定，或者没有明确约定物权直接归债权人所有，而是根据双方当事人在债务履行时的市场情况去折价，则是是有效的。

2、认定构成让与担保

江苏省高级人民法院有规定，《物权法》没有对让与担保作出规定，债权人如果据此主张，应不予支持。若一旦形成让与担保，一方已经取得了不动产权证后，另一方反悔再要求取回，一般认为该权利已无法取回。

3、认定代物清偿

此类情况较多见。很多法院对此类问题的做法都是债务清偿届满后就认为是代物清偿，是实践性的。

三、周兰萍律师：PPP项目案例解析

（一）PPP项目的现状

1、政府对PPP项目的推动

（1）立法层面上的推动。前期是发改委推特殊经营法，财政推PPP法。在去年年底，国务院法制办接受了两法合一的立法工作，有望出台行政法规《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》，提高关于PPP项目的法律效力。2017年政府工作报告也提到深化政府和社会资本(PPP)合作，完善相关价格、税费等优惠政策，政府要带头讲诚信，决不能随意改变约定、“新官不理旧账”。

（2）对于农业和幸福产业领域PPP项目的推动。财政部即将推出的第四批示范项目的重点在于农业和幸福产业，在国家层面对这些产业领域进行支持鼓励。

2、综合开发项目的增加

市场对综合开发项目的需求较前三年增加。旅游类的项目和城镇综合开发的项目增幅加大，反映了市场本身的改变。

3、“PPP+土地”、“PPP+综合开发/特色小镇”项目增多带来的挑战

（1）项目综合性强，对社会资本集成能力要求高。

（2）项目多涉及土地问题，合规风险大。

（3）项目规模大，资金需求量大，金融机构的身份转变难。

（二）真假PPP项目的识别

1、对现阶段PPP模式的认识

（1）按效付费，风险共担，利益共享，是这一轮PPP项目的核心原则。相比过去，更加明确提出社会资本要和政府分担风险，社会资本一定要有运营管理能力。

（2）PPP模式与政府购买服务模式存在差异。

2、识别真假PPP的标准（参照示范项目评价标准）

（1）主体标准

有下列情形之一的，不再列为备选项目：国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的。未按国办发〔2015〕42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的。

另外，主体方面有两个特殊问题：一是PPP项目合同的核心文件的签约安排和签约的主体；二是社会资本和项目公司对政府方分别应承担的责任。

（2）客体标准

有下列情形之一的，不再列为备选项目：适用领域不属于公共产品或公共服务领域的。运作方式采用建设-移交（BT）方式实施的。合作期限（含建设期在内）低于10年的。采用固定回报、回购安排、明股实债等方式进行变相融资的。

律师审查的重点应在于PPP项目中有无相应的绩效安排，来确保无固定回报。《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》国办发〔2015〕42号规定“政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership）是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”

（3）程序标准

有下列情形之一的，不再列为备选项目：项目不符合城市总体规划和各类专项规划的。新建项目未按规定程序完成可行性研究、立项等项目前期工作的。未按财政部相关规定开展物有所值评价或财政承受能力论证的。已进入采购阶段或执行阶段的项目，未按政府采购相关规定选择社会资本合作方的。

PPP模式审批流程为PPP模式论证、入库管理、实施方案审批和项目采购。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》财金（2016）92号规定“对于纳入PPP目开发目录的项目，项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证报告审核结果完善项目实施方案，报本级人民政府审核。本级人民政府审核同意后，由项目实施机构按照政府采购管理相关规定，依法组织开展社会资本方采购工作。”而《预算法》第十三条规定“各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批 准的预算为依据，未列入预算的不得支出”。需要明确的是，如果没有入库，原则上不得进入各地的目录，也不得通过预算来列支。

PPP项目的采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和竞争性磋商，前四者是按照政府采购法及74号令执行的。由于公开招标、竞争性谈判、标准招标、单一来源采购这四种方式是政府采购法里有的，所以要对《政府采购法》非常熟悉。而对于竞争性磋商，因为只出现于财政部的政策性文件中，至今未得到发改委的认可，在向客户提示风险时要引起注意。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。

《招标投标法实施条例》中规定已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标。那么采用招标以外的其他方式选定投资人的，是否可以不经二次招标？

财金[2016]90号《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》中规定“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”

（三）综合开发PPP项目中的一些要点

1、“PPP+土地”现行政策的理解与应用

PPP土地的两大分类：一是PPP+自身建设用地，即PPP自身公益性的土地；二是PPP+综合开发用地，即通过土地的开发运用来保障收益的平稳。

财政部等19个部委联合出台的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》中规定“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”，“ 不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地”。

2、标准厂房项目能否以PPP模式实施

《关于推进开发性金融支持小城镇建设的通知》提到的支持促进小城镇产业发展的配套设施建设中包括了标准厂房。

3、城镇综合开发PPP项目的绩效考核机制的设置

（1）明确绩效考核标准。

（2）考核贯穿项目全生命周期。

（3）确定绩效考核管理方法。

（4）考核结果作为付费或调价依据。

（5）设置考核争议解决机制。

   （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

   

供稿：上海律协建筑工程与基础设施业务研究委员会

执笔：徐赟琪  上海建领城达律师事务所