2017 年5月12日至13日，上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办建设工程法律实务培训班，邀请江苏省高级人民法院民一庭审判长、综合组组长潘军锋法官、上海市高级人民法院张心全法官、北京市中伦（上海）律师事务所合伙人周兰萍律师、上海瀛泰律师事务所合伙人王同海律师、上海政君律师事务所主任鲁宏律师作为本次培训班嘉宾。此次讲座由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主持并参与专家研讨问答环节。

本次培训的内容主要包括各地法院建设工程司法审判实务、建设工程的疑难问题以及PPP相关法律问题。其中，潘军锋法官主讲“当前经济形势下建设工程审判疑难问题”。

一、当前经济形势下建筑市场的转变

建筑市场调控从政府管控向市场调节转变，建筑市场发展从数量扩张向质量精进转型，建筑企业发展从传统模式向新型业态发展，建筑业从国内市场向国际市场挺进。

二、建设的界定与管辖

（一）哪些建筑活动引发的纠纷属于建设工程合同纠纷

《中华人民共和国建筑法》第二条规定“建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，由此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷。

由修筑铁路、公路、港口、水利工程、地下建筑、钢结构工程、土石方工程、消防设施工程、防水防腐保温工程、模板脚手架工程、建筑幕墙工程、城市及道路照明工程、装饰装修工程等活动引发的纠纷也属于建设工程合同纠纷。

（二）关于建设工程施工合同案件专属管辖的理解

专属管辖不限于《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”，还包括建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷。

建设工程勘察、设计合同纠纷在性质上不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定。对于尚未开工建设的建设工程合同纠纷，也应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。实际施工人向转包人、违法分包人主张权利，虽系独立的合同关系，但仍系围绕所建工程进行结算，亦应适用专属管辖的规定。工程款债权转让的，债务人与受让人因债权转让合同发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，应依据原建设工程施工合同法律关系确定管辖。建设工程招投标保证金纠纷，适用一般管辖。

（三）工程在国外的分包合同如何确定管辖

对于工程在国外，总包人与实际施工人之间的分包合同，双方当事人均在国内的，因分包合同引发纠纷的，如果双方明确约定由国内法院管辖或者国内法院与案件有连接点的，由于不涉及到外国法院对判决的承认与执行问题，基于国家主权和方便审理原则，我国法院享有管辖权。

三、建设工程施工合同的效力

（一）商品房、民营商场未经招投标，合同效力的认定

现在江苏法院的裁判尺度是商品房没有经过招投标，不影响合同的效力。

（二）未取得“四证”签订的建设工程施工合同效力的认定

“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权证。因为《中华人民共和国城乡规划法》要求必须有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，所以江苏法院的做法是，没有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建设工程施工合同是无效的，但是在诉讼过程中能够补办到的，也可认定为有效。

（三）存在挂靠情况的建设工程施工合同效力的认定

一元论认为，只要存在挂靠行为，合同就无效。二元论认为，发包人明知或者应当知道的情况下，合同无效。发包人不知道的情况下，合同有效，发包人有权撤销。但是法院审查发包人时难以判定发包人是否知道。江苏法院现在基本采用一元论，即只要存在挂靠行为就认定为合同无效。

挂靠人与被挂靠人的责任如何承担？挂靠人和被挂靠人对于工程的质量是否承担连带责任？江苏法院的做法是承担连带责任。关于挂靠人能否向发包人直接主张工程款，目前还是给予挂靠人实际施工的地位，即可以直接向发包人主张工程款。关于挂靠人能否要求被挂靠企业对工程欠款承担连带责任，江苏法院目前认为是被挂靠企业有责任。

合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？这个问题争论很大。有观点认为，合作开发双方应该共同承担责任。也有观点认为，如果合作开发的话，根据合作相对性，由相对一方承担责任。江苏法院区分合伙型的合作开发还是非合伙型的合作开发，如果是合伙型的合作开发要承担连带责任，非合伙型的合作开发则根据合同相对性由合同相对方承担责任。

四、建设工程价款结算

（一）发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款

承包人有权，并不是说只赋予承包人的权利，发包人也有权请求。

（二）建设工程合同无效，工期、进度款、质量等约定是否参照适用

江苏省高级人民法院正在拟定一份关于建设工程案件的解答，根据该解答合同无效，违约金条款不适用，工期进度款、质量约定参照适用。

（三）“三无工程”的结算

原本三无工程只包括三项费用：人工费、材料、机械费，三项费用按实计算。如果政府已经命令拆除，或者实际上已经拆除，则只支持基本费用；如果是工程正常使用的，则按照正常的结算。

（四）黑白合同的处理

实践中情形复杂，一般分为五种情形：

1、强制招投标的项目，有招投标备案合同和黑合同，以备案合同作为结算工程款的依据。

2、非强制招投标，发包人组织了招投标，同时在招投标之外又另外签订了一份合同，是以备案合同为准，还是以另外签订的合同为准，实践中有争论。江苏法院出于维护招投标秩序的原因，是以备案合同为准。

3、既不是强制招投标的项目，也没有招投标程序，在当地住建部门进行合同备案，但双方私下有黑合同，以实际履行的合同为准。

4、先双方签订合同，后招标投并进行合同备案。一种观点认为以备案的合同为准，另一种观点认为，招投标是违法的，不以备案的合同为准。对此，江苏法院的观点是区分强制招投标项目还是非强制招投标项目。若为强制招投标项目，此时两份合同都是无效的，按照实际履行的合同认定。如何认定实际履行的合同，可以从付款、工期判断，若无法判断，就根据两份合同差价进行衡量，一般是一半来支持。若为非强制招投标的项目，前面的合同有效的，后面的合同串标，以之前的合同为准。

（五）半拉子工程结算

一种是按实结算，另一种是按比例结算。按比例结算分两种，一种是按工程比例来结算，另一个是工期比例结算。实践中有争论。

（六）工程签证的认定

江苏法院的实践操作是，如果某人长期来进行签证并曾经得到认可，则其签证为有效签证。

五、实际施工人

（一）合同相对性的突破的限度

在2011年《全国民事审判工作会议纪要》中有规定：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，该规定实践中缺乏操作性。

（二）实际施工人的界定

实际施工人指转承包人、违法分包的承包人和挂靠人。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。

（三）劳务分包中的承包人是否享有实际施工人地位

对于劳务分包合同的承包人是否具有实际施工人地位，需要区分两种情况：如果合同关系不连续，实际从事劳务的人无权要求没有合同关系的当事人承担责任，只能依据合同相对性向合同相对方主张工程款权利。因此，如果合同关系不连续，劳务分包合同的承包人可以依据《建设工程司法解释》第二十六条享受实际施工人身份。

（四）如何处理实际施工人单独起诉发包人

实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或者违法分包人为当事人。实际施工人坚持不追加的，人民法院驳回其起诉。

（五）实际施工人起诉发包人的，如何认定欠付工程款

根据《司法解释》第二十六第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程款扣减已支付工程款之间的差额确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算的，人民法院判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。

（六）当事人之间存在仲裁条款的，如何处理

发包人与承包人之间约定仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利的，由于实际施工人享有的权利源于对承包人权利的承继，应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得依据《建设工程司法解释》第二十六条直接起诉发包人。

六、建设工程价款优先受偿权

（一）合同无效或解除后是否享有优先受偿权

优先受偿权本质上的目的是保护农民工的利益，所以合同无效以后还是享有受偿权。合同解除以后承包人仍享有优先受偿权。

（二）实际施工人是否享有优先受偿权

实际施工人在总承包人怠于行使优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内享有优先受偿权。

（三）建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，具体起算点按照以下方式确定：工程已竣工且工程款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点。合同解除、提前终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点。工程已竣工，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，以合同约定的工程付款期限届满之日作为起算点。

（四）建设工程价款优先受偿权的行使方式

关于优先受偿权能否单独提起，一种观点认为必须要跟工程款一并提起，因为工程款数额还未确定无法主张优先受偿权。江苏法院的实践是，既可以一并提议，也可以单独提起。

（五）优先受偿权是否随着工程款债权一并转让

优先受偿权是否随着工程款债权一并转让，尚存争论。有观点认为优先受偿权，背后保护特殊的利益，是很强的依附性，不能转让。也有观点认为依附于工程款债权，可以转让。

七、工程质量纠纷的处理

质量异议的数额超过本诉请求的数额的，必须提起反诉。

八、表见代理问题

（一）项目经理以自己名义或项目部名义购买材料或借款的责任承担

企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

（二）关于施工企业印章的效力问题

一般来说，当事人没有能力来分辨是否为私刻，此时由企业来承担责任，因为企业对企业印章有管控职能。印章明显跟企业不符合，这种情况下，不认定该印章的效力。

九、发票问题

关于发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款问题：如果合同约定了应先开具发票的则可以拒绝支付；如果没有约定，则不可以以此为由拒绝支付。

十、工期问题

（一）开工日期如何认定

建设工程施工合同开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据。因发包人原因导致在开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期。因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为准。既无开工通知也无其他相关证据能够证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为准。

（二）工期顺延的认定

当事人对工期顺延有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。承包人能够证明可以顺延工期，但未能提供签证文件证明申请工期顺延的，可以按照当事人提供的其他证据认定工程日期是否应当顺延及顺延期间。合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵循合同的约定。

（三）如何认定窝工损失

因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致工程中途停建、缓建，发包人应当赔偿由此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员工资、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

非因双方因素导致工期迟延，产生的停（窝）工损失，发包人应当根据公平原则合理补偿给承包人。双方都存在过错的情况下，双方损失各自承担。

十一、保修责任承担的认定

因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人经发包人通知修复后拒绝修复、在合理期限内不能修复或发包人有正当理由拒绝承包人修复的，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。

发包人未通知承包人或者无正当理由拒绝承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

十二、违约责任

（一）欠付工程款利率标准的确定

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

（二）罚款约定的认定

建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人符合《合同法》第一百十四条的规定要求调整违约金的，人民法院应予支持。

十三、建设工程鉴定

（一）工程造价鉴定的启动条件

当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。

当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；（2）合同约定按固定总价结算的合同内部分；（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

（二）审价与造价鉴定的关系

对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许。双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。

十四、PPP纠纷问题

（一）PPP协议性质的认定

一种观点认为，PPP协议属于政府与投资人之间的民事权利义务关系，属于民事争议。另一种观点认为，PPP协议具有行政管理、行政奖励等性质，属于政府履行行政管理职责的范围，属于行政争议。

（二）BT协议的性质

一种观点认为，BT协议系投资--回购协议，不属于建设工程施工合同关系，故不存在发包人。另一种观点认为，BT协议系建设工程施工合同，应受《建设工程施工司法解释》的约束。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协建筑工程与基础设施业务研究委员会

执笔：徐赟琪  上海建领城达律师事务所