一、概述

（一）最高额抵押定义

  最高额抵押在民法典第420条规定中进行了定义，是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

（二）最高额抵押特征

  最高额抵押区别于一般抵押权主要特点如下：

  第一，最高额抵押担保债权具有不特定性。最高额抵押权所担保债权的不特定性具体体现在两个方面：一是，最高额抵押权担保的债权一般情况下并非是特定既存的债权，而是未来的债权，最高额抵押权设立时，其所担保的债权并没有实际存在；二是，最高额抵押权所担保的债权的发生具有连续性，只有在特定的情形及时点才会确定下来。相比之下，在一般抵押担保中，抵押人只是针对某一特定债权向债权人提供抵押，债权金额是确定的。

  第二，最高额抵押权有最高债权限度。最高额抵押权所担保的债权具有不特定性，但担保物的价值相对确定，即抵押权人基于最高额抵押权可以优先受偿的债权的最高限额，实际发生的债权可优先受偿的范围也以该限额为限，这也是区别于一般抵押权最重要的一个特征。比如：在最高额抵押担保中，在价值人民币1亿元不动产上设立抵押最高债权限额人民币1亿元，即便今后该不动产价值上升至人民币2亿元，最高额抵押权人仍只能在人民币1亿元范围内优先受偿。而在一般抵押担保中，抵押人是将该不动产的全部价值作为担保，无论该抵押不动产是否大幅升值，一般抵押权人均有权就该不动产全部变现价值人民币2亿元主张优先受偿。

  第三，最高额抵押权是从属性原则缓和的产物。最高额抵押权是特殊的抵押权，其特殊之处在于可以担保将来一定期间内将要连续发生的债权，无需再每一个债权上设立一个担保物权，常见于银行授信、经销关系等连续的交易往来中，最高额抵押的方式可以简化手续，减少交易成本，进而加速资金的融通，促进经济的发展。

（三）最高债权额的含义

  民法典第420条规定“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”中“最高债权额限度”含义在以往理论界和司法实践中一直有争议，主要集中在“债权最高限额”和“本金最高限额”两种观点。“债权最高限额”的观点认为，最高债权额包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权的费用在内的所有债权累加可以优先受偿的限额；而“本金最高限额”则是对本金的最高限额，只是限制本金不超过最高限额，至于利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权的费用等则是依据担保的费用确定，不受这一限额的限制，仍然可以列入优先受偿的范围。[1]正式为了解决这个争议《民法典担保制度司法解释》第15条进行了明确规定，即“最高额担保中的最高债权额”，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”根据上述法律和司法解释规定可知，第一，最高债权额是“债权最高限额”的含义并不仅指债权本金，还可以包括利息、损害赔偿金、违约金及实现债权的费用等；第二，至于优先受偿的范围应当以登记为准，因此抵押权人主张抵押权担保范围的优先权应当以登记为准而不是抵押担保合同的约定。如此一来可以彻底解决存在司法实践中的争议。

  事实上，在《民法典担保制度》上述规定之前，最高院在《九民纪要》第58条中对“最高债权限额”进行了比较全面规范，具体而言：首先，最高院明确，“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。”这个与《民法典司法解释》第15条规定是一致的。其次，最高院认为，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。可见，限于登记机构技术所限造成只能登机主债权本金登记为最高债权数额并不是抵押权人与抵押人真实意愿，所以应当按照双方抵押担保合同违约为准。最后，最高院强调，一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

  目前，随着民法典及《民法典担保制度司法解释》的正式实施，据笔者所知在包括上海在内各地登记机构已经允许当事人办理抵押登记时可以将抵押担保范围进行详细的登记，所以未来对于最高债权额对应优先权的金额均以登记为准，彻底解决这个因技术问题产生的争议。

  二、最高额抵押所担保债权确定问题

（一）概述

  最高额抵押对应担保债权不特定性的特征决定其实现首要前提是必须使这种不特定的债权特定化和具体化，只有这样才能明确抵押权人对抵押财产的优先受偿范围从而实现抵押权。所以，在原《物权法》中第206条对最高额抵押权担保债权确定进行了规定，即“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法律规定债权确定的其他情形。”

  另外，根据《物权法》的上述规定在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第25条进一步明确规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。”

  结合上述原《物权法》和司法解释规定，在民法典第423条进行了综合规定：“抵押权人的债权确定事由如下：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（6）法律规定债权确定的其他情形。”

  根据上述法律和司法解释规定，银行及金融机构在通过最高额抵押进行授信后，务必在新增贷款时需要查询抵押物是否有被查封、扣押的情况，否则新增的贷款可能将无法获得优先受偿。实践中，笔者经常会遇到银行咨询以查封抵押财产后是否可以维持贷款甚至新增贷款的问题，对此银行及金融机构对于查封、扣押的最高额抵押财产项下是不能继续放贷的，而且，根据交叉违约条款，有权视情况宣布贷款提前到期。

（二）最高额抵押所担保债权的确定的案例

  案例1： 昆明聚宸商贸有限公司、华融汇通资产管理有限公司金融不良债权追偿纠纷案【案号：云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民申7号】

  1 、案件事实

  2013年9月18日，中国工商银行股份有限公司曲靖牡丹支行与被告邓昆玲、唐清海签订《最高额抵押合同》，约定以被告邓某某所有的的房屋为被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司自2013年9月18日至2016年9月24日期间在1890万元的最高余额内提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。

  2015年9月6日，被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司向中国工商银行股份有限公司曲靖牡丹支行申请贷款1820万元，分别于2015年9月24日和2015年12月17日签订《小企业借款合同》，约定中国工商银行股份有限公司曲靖牡丹支行向被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司发放借款970万元和850万元，共计1820万元，借款期限为1年。2015年11月19日。昆明市中级人民法院对被告邓某某所有的的房屋即作为最高额抵押物进行了查封。

  借款到期后，被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司未按约偿还借款本息，中国工商银行股份有限公司云南省分行统一将该笔不良资产转让给中国华融资产管理股份有限公司，双方于2016年6月27日签订《资产转让协议》，于2016年7月29日在《云南日报》刊登催收联合公告，向被告曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司等履行通知义务并进行催收。

  2 、争议焦点

  本案中，争议焦点是中国工商银行股份有限公司曲靖牡丹支行于2015年12月17日发放给曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司的850万元贷款是否属于最高额抵押所担保的债权？

  3 、判决结果

  法院认为，《物权法》第206条规定：“抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定是从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，规定了抵押财产被查封、扣押是最高额抵押权人的债权确定情形之一，但未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定是从程序上对人民法院查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情况下，是否仍然享有抵押权的问题。

  按照上述规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，是最高额抵押权人知道或者应当知道查封事实之日。本案中，争议房屋2013年9月23日就对本案贷款办理了最高额抵押登记，且抵押担保额是1890万元，贷款人在抵押担保期限内贷款1820万元，未超出最高额担保额度，虽然2015年12月17日发放的850万元贷款是在昆明市中级人民法院2015年11月19日对最高额抵押物进行查封后发放的，但再审申请人无证据证明银行在发放850万元贷款时已经或者应当知道抵押物被查封的事实。

  因此，中国工商银行股份有限公司曲靖牡丹支行2015年12月17日发放给曲靖市麒麟区兴胜有限责任公司的850万元贷款属于本案中最高额抵押所担保的债权，抵押权人对850万元贷款享有优先受偿权。

  4 、案例解读

  首先，本案所涉的原《物权法》第206条和原《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定，在均纳入了前述民法典第423条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第25条。上述法律和司法解释可以从两个层面来理解：一是，实体性法律依据。在民法典第423条第（4）款规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”；二是程序性法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第25条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。”

  其次，最高债权数额确定的时间节点，在不少类似案例中，法院通常认为，关于最高额抵押所担保债权的确定，《物权法》第206条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。《物权法》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相结合即确定了最高额抵押债权确定的事由和时点，故最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押人收到人民法院通知时为准，若有证据证明最高额抵押权人知道人民法院对抵押物查封的事实，则最高额抵押债权数额应当从其知道查封时确定。[2]简言之，法院是推定了银行及金融机构放贷是不知道抵押物查封情况并要求抵押人承担举证责任。

  最后，笔者认为，上述案例还是值得商榷的，这类判例倾向于保护银行及金融机构不知情实质是免除作为金融机构审慎经营的法定义务，银行及金融机构在发放贷款时完全有能力去查询一下最高额抵押物的查封、扣押情况。而且，需要注意到，本次民法典第423条第（4）款规定有一个修订变化就是增加了“抵押权人知道或者应当知道”抵押财产被查封、扣押的表述，可见今后并不需要银行及金融机构作为抵押权人必须实质知晓，只需要有知晓的可能性即可，这个变化将很大程度改变以往的抵押人举证责任的规则和要求，只要能够证实银行及金融机构有可能知晓就会使得抵押人无需承担抵押财产查封、扣押后抵押担保责任，例如；抵押房屋已经被多个法院长时间查封，那么这种情况就应当推定银行及金融机构应当知晓，最高额抵押人就不应当承担查封后的抵押担保责任。

  三、最高额抵押权担保的债权转让

（一）概述

  最高额抵押权担保的债权转让实质就是债权转让，但这类担保债权的转让尤其特殊性，在立法和司法层面对于该等债权是否可以转让以及如何转让有一个发展和转变的过程。起初，我国法律是禁止最高额抵押担保的转让。原《担保法》第61条明确规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”之后，在原《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另行约定的除外。”按照新法优于旧法的原则，该规定的施行，实际上是对《担保法》第61条规定的否定，即开始肯定最高额抵押担保的债权可以转让。

  民法典第421条规定与原《物权法》第204条原则一致，即“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”可见，最高额抵押权是担保物权从属性缓和的产物。从民法典第421条的规定分析，可以作以下理解：一是最高额抵押的主合同债权可以转让；二是最高额抵押担保的债权确定前，主合同部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让；三是最高额担保的债权确定后，最高额抵押权满足一定条件亦可转让。可转让的条件有二：其一，最高额抵押担保的基础合同发生转让；其二，当事人约定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权亦随之转让。[3]

  据此，笔者认为，在最高额抵押担保的债权确定前，债权是否可以转让以及转让后对最高额抵押权的影响，具体可以归纳为下述三个规则：

  第一，最高额抵押所担保的债权确定后，债权转让的，最高额抵押权一并转让，此时最高额抵押权则与一般抵押权无异。此项规则的法律依据是根据民法典第406条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定”的规定。

  第二，最高额抵押权不得与主债权分离而单独转让。这是最高额抵押作为抵押权本身从属性特征所限，不能脱离主债权单独进行转让。当然，这个规则主要法律依据是民法典第407条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定。

  第三，最高额抵押担保的债权确定前，债权可以自由转让原则性规定：债权确定前，债权部分转让的，最高额抵押权不得转让例外规定。当事人之间可以约定，部分债权转让的，最高额抵押权随转让的债权而转让。

（二）最高额抵押担保的债权转让有效的案例

  案例2： 韬蕴资本集团有限公司、中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司借款合同纠纷案【案号：最高人民法院（2018）最高法民终573号】

  1 、案件事实

  2014年6月24日，上海国际皮革城有限公司（以下简称“上海国际皮革城”）与中国工商银行股份有限公司辽宁省分行（以下简称“工行辽阳分行”）签订《固定资产支持融资借款合同》，借款人民币3亿元，借款期限为七年；2014年6月24日，辽阳亚龙房地产开发有限公司（以下简称“亚龙房地产”）与工行辽阳分行签订最高额抵押合同，债权履行期间为：2014年6月24日至2021年12月10日，最高债权限额为人民币3亿元，前述抵押物已在管理部门办理了抵押登记。

  2016年3月3日，韬蕴资本集团有限公司（以下简称“韬蕴集团”）与工行辽阳分行签订灯保字003号《保证合同》，约定为上海国际皮革城的借款承担连带保证责任，保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。

  2016年11月24日，工行辽宁省分行与中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称“长城资产沈阳办事处”）签订《资产转让协议》，约定将包括上海国际皮革城所欠债务的债权在内，共21笔债权全部转让给长城资产沈阳办事处。

  2016年12月6日，工行辽宁省分行与长城资产沈阳办事处共同在《辽宁日报》上刊登了债权转让暨债务催收联合公告履行了通知债务人义务。2017年4月长城资产沈阳办事处诉至法院，请求上海国际皮革城偿还借款，并行使抵押权。

  2 、争议焦点

  本案中，争议焦点是长城资产辽宁公司的原告主体资格是否适格？

  3 、判决结果

  法院认为，根据《物权法》第204条中对主债权及最高额抵押权转让问题则做出规定，即“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。对于原《担保法》与《物权法》适用的关系问题，在《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。

  此外，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”故此，对于上海国际皮革城、亚龙房地产、韬蕴集团公司等抗辩还提出“因有《最高额抵押合同》，依据《担保法》第61条的规定，应认定债权转让非法、无效，长城资产辽宁公司主体不适格的”主张，亦缺乏充分的法律依据，不予支持。

  4 、案例解读

  首先，笔者选择本案作为案例主要目的是介绍一下原《担保法》第61条和原《物权法》第204条规定对于最高额抵押担保的债权转让问题转变后司法实践中的裁判尺度，即法院适用法律规则就是“新法优于旧法”。另外，原《物权法》第204条规定亦纳入到了民法典第407条规定中，即“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

  其次，上述案例中适用了原2001年《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）第8条“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”的规定和第9条“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”的规定。上述两个规定在涉及金融不良贷款资产转让案件中法院时常会适用并用于解决主体资格和抵押权归属等案件争议问题，但随着民法典和《民法典担保制度司法解释》对于最高额抵押担保债权转让及抵押权从属性的明确，上述司法解释也没有继续保留的价值在2020年12月29日发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）中被正式废止，告别历史舞台。

（三）最高额抵押担保债权确定认定问题的案例

  案例 3：温州诚远制革有限公司、中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司金融借款合同纠纷案【案号：浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终989号】

  1 、案件事实

  2015年2月13日，温州诚远制革有限公司（以下简称“诚远公司”）与中国农业银行股份有限公司温州龙湾支行（以下简称“农行龙湾支行”）签订《最高额抵押合同》，约定债权确定期间为2015年2月13日至2022年12月26日，最高债权额为4372万元。

  2017年12月27日，借款人诚远公司与农行龙湾支行签订《流动资金借款合同》，约定诚远公司向农行龙湾支行借款516万元，期限为2017年12月27日起至2018年12月26日。诚远公司自2018年10月21日起未按约归还利息。

  2019年7月2日，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称“信达公司”）与农行龙湾支行签订《分户债权转让协议》，约定受让了农行龙湾支行对主债务人诚远公司的主债权及主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，并于2019年7月4日在浙江法制报上刊登了债权转让暨债务催收公告，受让了农行龙湾支行对主债务人诚远公司的主债权及主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利。

  2 、争议焦点

  本案中，争议焦点是最高额抵押的主合同债权是否可以转让？

  3 、判决结果

  法院认为，农行龙湾支行与诚远公司在《最高额抵押合同》中约定最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人转让部分债权的，有权转让相应的抵押权；最高额抵押担保的债权确定后，抵押权人转让部分债权的，有权不转让相应的抵押权。故抵押权人在债权确定前或债权确定后，有权可以转让或不转让抵押权。

  再次，根据《物权法》第206条的第3项新的债权不可能发生，抵押权人的债权确定。因诚远公司在2018年10月21日开始未按约定归还利息，贷款到期后也未归还本金，已经构成违约，农行龙湾支行与诚远公司双方之间也不可能再产生新的债权，故抵押权人的债权已经确定。

  4 、案例解读

  首先，民法典第423条第3款的规定：“新的债权不可能发生时，抵押权人的债权确定。”上述案例对于“新的债权不可能发生”这一最高额抵押担保债权确定最常见的情形适用情况作了明确，即银行及金融机构在借款人发生贷款逾期后，通常就不会再向其发放新的贷款，从而不会在最高额抵押担保债权可能增加即不会产生新债，使得最高额抵押担保的债权得以确定。

  其次，上述案例中，作为借款人和抵押人的抗辩仍旧停留在作为转让受让人信达公司是否具有主体资格以及信达公司对抵押物是否享有优先受偿权这两个非常薄弱的抗辩理由并耗费大量的律师费和诉讼费。这类所谓争议问题在民法典出台之前已经由原《物权法》和原《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的相关规定中予以明确，在民法典之后今后更无争议可言，所以笔者认为，从债务人角度出发，实在没有必要大量耗费诉讼成本；从债务人律师角度出发应当考虑从其他抗辩路径思考，不能停留在为了抗辩而抗辩，但没有实质性成果的诉讼方案上。