（本文由上海律协劳动法研究委员会上传并推荐）

  为全面落实中央关于上海要加快向具有全球影响力的科技创新中心进军的新要求， 2015年5月26日中共上海市第十届委员会第八次全体会议通过《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》，对上海科创中心的建设进行了全面的规划。建设具有全球影响力的科技创新中心已是上海的核心工作之一，围绕强化创新活力、强化科技成果转化、强化发挥人才作用的相关政策措施相继出台，上海正全力推进科创中心的建设。

  科创中心的建设离不开科创企业和科创人才。企业应当是科技创新的主体，科创中心的建设必须集聚一批科创型的企业，必须集聚大量的科创人才，也必须要求有适合创业的环境。在这个过程中，劳动法对于激发企业的活力，人才的聘雇和流动是起着极其重要的作用的，但是令人遗憾的是，我国现有的劳动法并不鼓励人们去创业也不适合科创中心的建设，我们建议应从国家的层面进行修改完善。

  一、现行劳动法阻碍创业，不利于科创中心建设

本文所指的劳动法是指《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动领域的法律法规，并不是指单纯的《劳动法》。我国的劳动法对用人单位并没有进行分层适用，而是采取了大一统的方式，无论10万人的企业集团还是只有1个员工的微型企业，都适用同一部劳动法，适用的基准条件都一样，这极其不利于鼓励人们进行创业。

现在国家积极鼓励创业，鼓励大学生创业，公司成立的门槛很低，但一旦真的开始创业，创业者将会发现创业不仅仅涉及一个企业启动资金的问题，更涉及一个劳动法的问题。从一个劳动者成为创业者的时候，身份发生了重大变化，随着身份的变化，法律地位也发生了大大的变化，所享受的待遇更是完全不同。

  作为一个劳动者，劳动法提供了十分周全的法律保护：用人单位要和你签订劳动合同，否则后果很严重，要支付双倍工资；用人单位不得随意和你解除劳动合同，否则要支付赔偿金，如果你要求恢复劳动关系，用人单位还解除不了；用人单位要为你支付社会保险费，否则麻烦不小，社保部门不仅可以责令用人单位补交，还可以要用人单位支付滞纳金；当用人单位劳动合同到期不和你续签，用人单位还要根据你的工作年限支付经济补偿金。哪怕企业经营不下去，准备关门，还要根据你在该用人单位的工作年限支付劳动合同终止的经济补偿金。

  作为一个创业者，待遇就完全不同了：你不仅要承担经营的市场风险，还要为你雇佣的劳动者负责；你不仅要为劳动者提供安全的工作环境还要缴纳将近月工资比例40%还多的社会保险费和住房公积金、按月支付不低于当地政府规定的最低工资标准的工资；你还要制定规章制度，否则即使员工犯错也很难解除劳动合同；当你经营不善时，你还不能随时让员工回家以减少你的成本；当你倾家荡产，实在混不下去，企业准备关门时，你还要根据工作年限支付劳动者经济补偿金。

当你由劳动者变成了创业者，你的待遇就大大不同了。这显然不是一个鼓励创业的环境。问题在哪儿呢？就在劳动法律，我国的劳动法律没有对用人单位做任何区分，对于一个只有一个员工的劳动者和有十万个员工的用人单位一视同仁，认为用人单位总是强势的，可事实并非如此。一个大学毕业生响应国家的号召，去创业了，而另外一个大学生毕业进入了世界500强企业，拿着高薪，你说谁强谁弱？特别是在互联网+的时代，早已不是传统的工业经济时代，在某种程度上劳动者和用人单位的身份是可以转换的，这很大程度上取决于个人的意愿。如果还是以静态的观点来看用人单位和劳动者，以劳资对立的观点来看待用人单位和劳动者，把用人单位和劳动者绝对的割裂开来，显然是不利于形成创业的环境。

劳动法的立法目的是为了保护劳动者的合法权益，其理论前提是和用人单位比，劳动者处于弱势地位，但对于小微企业而言，这个预设不完全准确，小微企业和劳动者相比并不存在强势地位。

  因此，有必要修改劳动法律，应对用人单位区别对待，建议对于10人以下的微型企业，除了安全生存、社会保险、最低工资、工作时间等应执行劳动法规外，其他如劳动合同的解除、无固定劳动合同的签订、经济补偿金的支付等都应实行豁免，这样才能鼓励人们去创业。如果没有一个适合创业的环境，没有人愿意去创业，科创中心的建设也就无从谈起。

二、现行劳动法、社会保险体系不利于人才的流动和保护

 科创中心的建设不仅要有适合创业的环境、大批的科创企业，更要集聚大量的科创、管理类人才。如何留住人才，吸引人才，同时又让人才保持正常的流动，这些是和劳动法治密切相关的。上海本地教育资源发达，每年培养人才也不少，但也有相当一部分去了国外；所以同时也要海纳百川从海内外吸引人才。我们注意到上海采取的措施对于海外人才主要采取的是居留证的方式，对国内人才采取的是户籍政策的方式。我们认为人才只有在市场中发现和成长，设立各种指标是很难评判到真正的人才的，更何况户籍制度本身就是一种不平等的制度，阻碍了人才的流动。

 作为一个正常的人，平时担心的主要是养老、医疗等问题。我国虽然是一个单一制的国家，但是由于历史及政策的原因，各地的养老、医疗并不能完全衔接，这才对人才流动造成了很大的障碍。虽然我国《劳动合同法》第49条、《社会保险法》第19条、32条等谈到了社会保险的跨地区转移问题，但不够明确、具体，操作性也有待加强。如果能通过修改劳动法律，使各地的养老、医疗保险能无缝衔接，这样人才也就没有了后顾之忧，也就有利于人才的流动。在这种情况下也不一定要通过上海户籍来吸引人才。

 此外，我国《劳动合同法》对劳动合同的解除、终止、赔偿都实行法定，特别是《劳动合同法》第47条对于超过上年度平均工资3倍的违法解除劳动合同的赔偿金实行赔偿基数、赔偿年限双限制。我们认为劳动者是保护处于弱势地位的劳动者，对于超过上年度平均工资3倍的劳动者应当允许约定解除终止条件、也应当允许明确约定如用人单位违法解除劳动合同进行高额赔偿。在用人单位和高端劳动者之间应允许充分的协商，充分体现双方的意思自治，通过约定来实现人才的价值。从这个角度讲，劳动法对劳动者也应进行分层，高端劳动者和用人单位相比并不处于弱势地位，完全有能力和用人单位进行讨价还价，因此，除了最基本的劳动基准内容如社会保险费的缴纳等内容，应允许其和用人单位就权利义务进行协商约定。

三、现行劳动法不利于知识产权保护。

  知识产权在科创中心的建设中起着极其重要的作用，知识产权也是科创企业的核心竞争力，知识产权是否保护到位直接影响到科创企业的生存与发展。由于劳动者是科创企业内部的一分子，最了解企业的商业秘密和其他知识产权，也是最容易侵犯企业的知识产权。我国的劳动法规出于保护劳动者利益的角度出发，严格限制了用人单位对用人单位设置违约责任。

  在涉及知识产权的保护中，涉及的法律条款主要是《劳动合同法》第23条和24条。《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条是关于竞业限制的规定。从中我们可以看出，劳动者只有违反竞业限制协议才能约定违约责任。那么如果没有约定竞业限制，单纯违反保守商业秘密或与其他与知识产权相关的保密事项能否约定违约责任呢？答案是否定的，《劳动合同法》第25条对违约责任的约定进行了严格的限制。《劳动合同法》的上述规定限制了用人单位对知识产权的保护。我们认为应允许在劳动合同中约定侵犯、泄露商业秘密和其他知识产权的违约责任。

因此，我们认为上海进行科创中心的建设，应从国家的层面修改劳动法律，对用人单位和劳动者进行分层管理，使劳动法律更加精细化，保护确实需要保护的劳动者，去除不必要的管制，缩小在劳动法领域国家管制的范围，扩大意思自治的范围，平衡劳动者和创业者的利益，鼓励创业，集聚一批科创型的企业，集聚大量的科创人才，加强知识产权保护，造就适合创业的环境，使劳动法律成为科创中心建设的促进者而不是阻碍者。