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（本论文由上海律协港澳台业务研究委员会上传并推荐）
一、台湾存托凭证概述（一）台湾存托凭证的含义
存托凭证，也称预托凭证（Depositary Receipts,简称“DR”），是指在一国证券市场上流通的代表外国（境外）公司有价证券的可转让凭证。1927年J.P.摩根为了方便美国人投资英国零售商Selfridge的股票，首创了美国存托凭证（ADR），其后相继出现了全球存托凭证（GDR）、国际存托凭证（IDR）等。
台湾存托凭证（Taiwan Depositary Receipts,简称“TDR”），即在台湾地区发行的代表台湾地区以外的一定数量的公司有价证券。台湾存托凭证以新台币计价买卖，其交易单位、价格、交易时间、价格升降等均与台湾地区的股票规定相同。
近年来，存托凭证在世界范围内取得了较大发展，对全球的资本市场具有一定的吸引力。对于发行人而言，在特定的外国（地区）发行存托凭证，一则可以拓宽融资渠道，加强筹资能力，分散公司的流动性风险；二则可以增强公司在该国（地区）的曝光度，加强与该国（地区）投资者的联系，有助于在该国（地区）拓展业务、实施并购战略、对该国（地区）雇员实施员工持股激励计划等；三则由于避免了对直接在该国（地区）发行有价证券的法律要求和发行公司所在国对于本国企业海外上市的限制，上市审查的内容相对比较简单，发行的成本也比较低。对于投资者而言，可以方便其投资境外公司股票，直接成为该境外公司的股东或者利用存托凭证与该境外公司股票之间的价差进行套利。
（二）台湾存托凭证的监管体系
台湾地区的金融监管法律体系经过了多次调整，上世纪90年代岛内的金融业的严峻局势推动了台湾地区以金融体系整合为核心的新一轮的金融改革。其中十分重要的一项即设立单一的金融监管机构“金融监督管理委员会”（以下简称“金管会”）。2004年7月1日，“金管会”正式挂牌成立，合并监管银行、证券、期货和保险业务。（檀江林：《经济自由化以来台湾金融改革研究》，合肥工业大学出版社2005年版，第45页）自此，台湾证券市场的重要申请案均需通过“金管会”的批准，在“金管会”中，“证券期货局”是直接负责证券市场的部门。
二、大陆企业发行台湾存托凭证的背景和现状
（一）陆企发行台湾存托凭证的背景
大陆企业去台湾地区发行存托凭证不是一蹴而就的，而是基于两岸关系改善、台湾经济发展需要、台湾当局逐步对大陆资本开放的大背景。
2008年6月26日，台湾当局通过“调整两岸证券投资方案”，开放相关交易所挂牌企业赴台第二上市及发行台湾存托凭证，但该方案不包括在大陆注册登记、或大陆资本持股超过20%、或大陆资本有主要影响力的香港上市企业。2008年7月31日，台湾当局通过“海外企业来台上市松绑及适度开放陆资投资国内股市方案”，开放含陆资任意比例的外资企业赴台第二上市，但因为涉及修改“两岸关系条例”，所以尚未确定具体实施时间。（朱磊：《台湾资本市场在逐步对陆资开放》，香港《经济导报》2009年第29期，第40页）
2009年4月30日，台湾当局通过了“大陆地区投资人赴台从事证券投资及期货交易管理办法”，在符合一定前提条件下允许大陆投资人赴台投资证券期货。上述方案、办法体现了台湾资本市场逐步对大陆资本开放的措施和态度，为陆企赴台发行台湾存托凭证创造了法律基础。
2009年11月16日，两岸金融监理合作备忘录（Memorandum of Understanding,简称“ MOU”）签署；2010年6月29日《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，简称“ECFA”）签署并于8月17日由台湾立法机构表决通过。这两份协议的签署从原则上、措施上促进了两岸今后加强经济金融合作的趋势，扩大了两岸三地金融市场互动的空间。
（二）陆企发行台湾存托凭证的现状
虽然近几年来两岸上层的互动表明了陆企全面进入台湾资本市场的美好前景，但陆企最终赴台上市仍有较长的路要走，此前，在台湾发行台湾存托凭证无疑是更加现实、更具操作性的选择。
目前，根据当前台湾“金管会证券期货局”的有关要求，大陆的红筹股公司可以发行台湾存托凭证，但该红筹股公司必须满足大陆资本在30%以下、并在核定的16个交易所上市。所以目前大陆A股公司尚不能发行台湾存托凭证，但在香港交易所、新加坡交易所或纽约交易所上市的大陆企业在满足条件下则可以发行存托凭证。
从已经发行了台湾存托凭证的香港上市企业看，有12家是具有台湾背景的企业，如中国旺旺、巨腾国际、康师傅等具有一定规模和行业影响力的台企相继回台湾二次上市。一些在新加坡和香港两地上市的企业也都对发行台湾存托凭证跃跃欲试。这些已经在台湾发行台湾存托凭证的企业都是港资或台资背景的企业。
大陆企业赴台上市已经破题。上海金茂凯德律师事务所有幸成为首批赴台上市的大陆企业首选的中国律师事务所，笔者有幸作为大陆律师的沪安电力控股有限公司先已于2010年8月9日提交发行台湾存托凭证申请，成为ECFA协议签署后首批申请发行台湾存托凭证的大陆企业。2011年该公司又申请在台湾资本市场再融资。该案例开启了大陆律师参与大陆企业赴台上市法律服务的先河，为大陆律师积极创新发展增添了又一成功范例。
三、大陆企业发行台湾存托凭证中的律师实务
首先，核查并出具大陆法律意见书。
在陆企发行台湾存托凭证的过程中，大陆律师需对大陆子公司进行核查并出具大陆法律意见书，法律意见书成为大陆律师参与大陆企业赴台上市法律服务的重要内容，法律意见书的内容来源于律师的核查。一般来说，大陆律师需要核查并出具法律意见的事项主要涉及以下五部分：
在进行具体探讨前，说明以下两点：其一，因为台湾地区主管机构要求核查的年度为申报上一完整年度和本年度至申报日为止，所以作者所述情况如无特别说明，均指该期间（核查期）；其二，因为目前可以发行台湾存托凭证的陆企都是红筹企业，所以下文所述公司均指海外上市公司的大陆子公司。
（一）公司基本面
公司基本面主要是指公司的基本情况、业务情况、资产状况、管理结构和财务情况。
1.基本情况。一般包括大陆子公司是否依法设立、有效存续、历次变更是否合法有效等。
2.业务情况。公司的业务情况方面，关注点一般集中在大陆子公司的总体概况、营业模式、业务发展前景和在核查期内的收购、兼并情况。大陆律师需对公司业务的存续情况和业务模式进行核查，即要关注公司业务是否存在让与或受让营业、是否存在委托经营、与他人联合经营的情况。如有，则需深入核查该等让与、受让、委托、联合行为是否有合法的合同、符合法定的形式；如果存在重要备忘录、策略联盟或其他业务合作计划等可能改变公司原有的业务经营或开拓新的业务领域的，则要对其现状和变更情况进行核查；核查收购兼并情况，需对其收购兼并是否履行内部决议及外部审批手续、支付对价的定价方式、是否对大陆子公司存在不利影响等进行核查。
3.资产状况。这部分，律师的工作集中在对房地产、知识产权的核查上。房地产方面，如果是自有的房地产，必须具备合法的房地产权证已表明公司对房地产的所有权，并核查是否存在抵押；如果是租赁的房地产，则必须租赁有合法出租权的房地产、签订房地产租赁合同并最好进行登记备案。知识产权方面，则必须对公司的专利权、商标专用权、著作权及其他知识产权的权属状况进行核查，是否存在权利到期或被他人抢先登记的情形，是否存在允许他人使用的情形等，并对这些情况可能对公司造成的影响进行核查。
4.管理结构。管理结构主要需列明公司目前的董事、监事、总经理、实质负责人和持股比例达10%以上的股东的情况，并核查公司董事长、总经理、法人董监事或代表三分之一以上董事在核查期内是否发生变动。由于按照中国现行法律，不存在法人董监事，所以不存在对其进行核查的问题，但如果自然人董监事更换过多、过于频繁，则明显不利于公司的管理结构。
5.财务情况。律师对财务情况的核查比较简单，集中在对公司基本财务情况的核查。
（二）重大合同
重大合同是指对公司的运营和今后的发展构成重大影响的合同，大陆和台湾地区的法律均没有明确的规定，一般由律师进行判断，主要包括了银行贷款合同、金额在一定数额以上的业务合同、重要管理人员和技术人员的保密合同等。值得注意的是，由于对重大合同的理解存在个人的主观判断，所以一般应结合公司的资产总额、净资产情况进行综合分析，并与券商进行沟通。
另外还要对公司是否有重大非常规交易进行核查，所谓重大非常规交易，是指进货或销售的目的、价格、条件或处理程序，与一般正常交易明显不相当或明显欠合理。
（三）关联交易
按照中国有关法律规定和企业会计制度对关联交易的定义，包括了一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响、或两方或多方受同一方的控制，这些主体之间存在的买卖、接受或提供劳务、租赁、担保、赠与等的资源或权利义务的转移就是关联交易。具体到企业，即上市公司与子公司之间、子公司之间、子公司与外部第三方关系人之间、子公司与其高级管理人员之间的交易。
对于关联交易，律师一方面要做到信息披露，另一方面要核查关联交易之间是否存在交易必要性、决策过程是否合法、价格与款项的收付情形是否合理等。由于按照中国法律法规规定，母公司可以对母公司及其子公司之间的关联交易的程序作出规定，而母公司由于是境外上市公司，遵守境外上市地的法律规定，所以还需确定母公司上市地的法律是否对此类关联交易的程序有特别规定。
值得注意的是，由于母公司与大陆境内子公司之间的关联交易通常会由母公司的财务报表反映，而母公司发行地的财务会计制度可能在会计科目、文字表述、金额计算上与大陆有所不同，所以律师在核查披露过程中应当做好与会计师、券商的信息沟通和共享。
（四）劳工和环保
台湾地区对劳工权利和环境保护比较重视，所以对这方面的审查也比较严格。就劳工方面，需对公司的劳动合同范本和劳工的工作现场进行查验，对公司是否按期足额缴纳社会保险、住房公积金进行核查，以确认没有违反中国劳动法律制度，并要核查公司不存在劳资纠纷、员工罢工的情形；就环境保护方面，公司如有经营活动，需经有关主管机构的项目环保审批、取得相应资质（如排污许可证）并且证件在有效期内，并没有因为发生环保问题而受到行政处罚的情况。为了使出具的法律意见更具有公信力，一般应当要求上级政府主管部门出具证明公司没有违反相关劳动和社会保障、环境保护法律法规出具证明，而且一般证明以不早于公司申报台湾存托凭证当月的上一个月为宜。对于新设立不到一个月的子公司，也可以不要求上述政府证明。
（五）违法状况
律师应当对公司在核查期内是否存在重大违章欠税、租税行政救济（租税行政救济，即指公司因课税而与主管机关之间产生的争议或争讼，例如超额征缴、课税项目错误或金额错误、或应有优惠而未给予优惠等）、诉讼、非讼、行政处分、行政争讼、保全程序、强制执行事件、仲裁案件，对公司董事、监事、总经理、实质负责人、持股比例达10%以上股东及从属公司的诉讼、非讼和行政争讼事件进行核查并发表意见。如果存在上述状况，则应当结合争议金额、进展、预期发展等进行综合判断并发表独立意见。
其次，与台湾律师配合，海峡两岸律师共同为发行人出谋划策。
由于上市地在台湾，大陆企业除委任大陆律师提供赴台上市的法律服务外，还须聘请台湾当地专业律师机构。海峡两岸律师的关系是互相配合，谁也离不开谁，共同为发行人出谋划策，共同办理相关法律事务，合作才能共赢。如台湾存托凭证发行规模超过一亿单位以上的大陆企业，需要在台湾当地设立一家子公司，设立文件和设立手续可由两岸律师携手完成。
总之，大陆企业赴台上市的律师实务与其他资本市场融资上市业务既有共同点，又有所侧重和不同，有待在实践中不断深入总结。海峡两岸经济合作大幕已经拉开，大陆企业未来赴台上市的前景十分广阔，只要我们积极探索、大胆实践、勇于创新，相信大陆律师在共同推动两岸关系和平发展、共同分享两岸关系发展成果、共同成就中华民族的盛世伟业中必将大有可为，也必将大有作为。
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