当前，在各类工程项目建设主要事故类型包括被劳动工具所伤、高处跌落摔伤、上下班途中出现交通事故等，虽然是符合在工作时间、工作地点、因工作原因受伤的工伤特点，但有的因超过法定退休年龄很难被认定工伤，有的因提供劳务者的确不符合工伤认定条件，更多的系提供劳务者自己嫌工伤认定程序多、时间长而主动选择放弃工伤认定。总之，各种原因没有走工伤认定或不能走工伤认定流程，以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，但往往被判自负一定责任比例。本文主旨是探讨在提供劳务者受害责任纠纷案件中，提供劳务者因过错自身承担的比例问题，并倡议在建筑及其他各类工程建设项目中提供劳务者受伤走按项目参保的工伤认定程序以维护各类工程项目建设中农民工的合法权益。

       一、 案情简介

       上海某房地产开发有限公司将涉案工程发包给江苏某建筑公司，上海某建设公司系分包单位。2020年5月15日起，宋某为上海某建设公司在涉案工程工地从事杂工工作。2020年5月18日14时许，宋某在涉案工程工地上干活时，受一个老板的指示，前往地下室二层拿取钢管卡子，欲将卡子装满吊斗后再吊上去。因地下室二层光线不好，台阶较高，导致宋某从楼梯上摔下后左腿卡在钢管内而受伤。

       事故发生后，上海某建设公司垫付了部分医疗费，但双方就后续医疗费及赔偿费用不能达成一致意见。

       宋某认为，与上海某建设公司存在雇佣关系，本案事故发生在2020年，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用民法典施行前的司法解释的规定，即本案应适用2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，江苏某建筑公司将涉案工程发包给没有资质的上海某建设公司，遂以提供劳务受害责任纠纷将两公司告上法庭，要求连带赔偿其损失。

       二、 一审审理重点

       经过法庭调查，双方对宋某与上海某建设公司之间存在劳务雇佣关系均无异议，法庭归纳的争议焦点之一即上海某建设单位是否需要对宋某在本次事故中遭受的损害承担赔偿责任？如需要，具体的责任比例如何？

       法院根据已查明的事实，认为宋某作为一名身体健全的完全民事行为能力人，在较为昏暗、杂乱、危险的施工环境之中，未提高警惕，确保自身安全，疏于仔细观察选择行进路线，未采取包括启用照明设备在内的安全措施后谨慎前行，进而导致事故发生，对事故发生也存在一定过错。

       进而认为，作为雇主的上海某建设公司，在为宋某临时安排工作任务的情况下，除了提供安全帽以外未再采取其他有力的安全防护措施，据此确定上海某建设公司对宋某的合理损害后果承担70%的赔偿责任。

       三、案件评析

       1、在建设工程领域中，一些具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规规定，出借资质或者将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行具体施工。一旦发生伤亡事件，劳动者为申请工伤认定，往往会将建筑企业与实际施工人作为共同被告诉至法院，主张确认劳动关系，但通常得不到法院支持。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定：“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

       因此，从形式要件进行判断，劳动者由实际施工人招用，并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同，与建筑企业不存在人身隶属关系，工作时间和工作方式等不受建筑企业管控、支配，从而认定劳动者与建筑企业不存在劳动关系。

       2014年4月，最高人民法院发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中认为：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

       2、实际上，按项目参保的建筑业工伤认定不以存在劳动关系为前提。为保障建筑业农民工的合法权益，为深入贯彻落实人力资源保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）要求，加大力度将各类工程建设项目中流动就业的从业人员特别是农民工纳入工伤保险范围，《上海市人力资源和社会保障局等十部门关于做好本市建设工程项目参加工伤保险工作的通知》（沪人社规【2020】26号），明确上海市各类工程项目的施工单位及从业人员应当依法参加工伤保险。项目施工总承办单位或项目标段合同承建单位要按照“先参保、再开工”的原则，将依法参加工伤保险作为保证工程安全施工的具体措施之一，在开工前履行参保缴费的法定义务，保障工程建设项目所有从业人员特别是农民工依法享受工伤保险权益；  

       并明确，工伤认定过程中涉及项目从业人员劳动关系的问题，以劳动合同为基础进行确认；不能提供劳动合同的，可以参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他从业人员证言的证据，确认事实劳动关系。社保行政部门优化流程、简化手续，为按项目参保的单位及其从业人员开设工伤认定和劳动能力鉴定的“绿色通道”，对在工地内发生、事实清楚、权利义务明确、当事双方无争议的工伤认定申请，一般应当自受理工伤认定申请之日起10日内作出工伤认定决定。

       同时，文件还规定，未参加工伤保险的工程建设项目从业人员发生工伤事故，依法由其所在施工单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位承担连带责任；工伤人员所在施工单位、承担连带责任的施工总承包单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，所在施工单位和承担连带责任的施工总承包单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

       3、实务中，超过法定退休年龄的劳动者不能参加工伤保险或用人单位可缴却未缴纳工伤保险费用的，劳动者经工伤认定后的相关工伤保险待遇由用人单位承担。2018年全年建筑业安全生产事故中造成死亡的人员里，超过60岁的占比达到15%，而当时建筑从业工人中，超过60岁的占比仅有1%。因此，从2019年开始，各地开始出台了“建筑业清退令”，超过法定退休年龄的农民工限制进入建筑业，因此，现行条件下，超过法定退休年龄的建筑业农民工很难被认定工伤。

       4、经过类案检索，大部分法院都会认为提供劳务者系完全民事行为能力人，具备相关工作经验，应对劳务中可能存在的风险有所预期，在工作中未尽到审慎义务，确有过失，应对后果承担30%的责任。

       5、工伤是一种强制性社会保险，采用无过错责任，建议在能走工伤认定程序下，走工伤认定流程。本案系建筑工地上的工伤事故，建设工程施工现场一般要求采用实名制管理，进行个人信息采集和进退场登记，完全可以适用按项目参保的工伤保险相关规定，向社会保险经办机构申请工伤认定，申请劳动能力鉴定，最后申请工伤保险待遇，则提供劳务者完全可以不用自担30%的责任。