城市更新中，如何收回集体经营性建设用地使用权，从而实现对新建项目的顺利供地，历来是城市更新实务中的难点。现行法律对于收回集体经营性建设用地的规定较为笼统，具体收回方式、收回的补偿标准往往都是争议的焦点。笔者结合《土地管理法》及上海的规定进行简要分析，并结合实践中收回集体经营性建设用地使用权存在的难点问题进行探讨，以期对实务中此类争议提供有益借鉴。

一、关于收回集体经营性建设用地使用权的法律规定

由于《土地管理法》修改之前，集体经营性建设用地不能流转，所以关于集体经营性建设用地收回的法律规定较为简单，主要体现在《土地管理法》第 38 条第1款、第 66 条及《物权法》第28条，收回的类型主要包括: 因闲置土地而被收回; 不按批准的用途使用土地而被收回; 由于使用单位撤销、迁移等原因停止使用土地而被收回; 因乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要而提前收回；因土地灭失、政府征收等原因而消灭等。虽然之前没有集体建设用地流转的法律规定，但实务中存在大量的集体经营性建设用地出租情形，因合同期满而收回必然存在。2019年，新修订的《土地管理法》回应了实务中的需求，在第66条第3款也明确规定了依据双方签订的书面合同收回集体经营性建设用地使用权。

可见，关于集体经营性建设用地的收回类型，主要包括行政处罚类收回，如闲置土地、不按批准的用途使用；因为公共利益需要而通过征收收回；因为土地租赁合同期满和合同解除等民事途径收回等。

城市更新中，涉及的集体经营性建设用地使用权收回原因，既可以是因公共利益需要 [1] 而征收土地，从而消灭集体经营性建设用地使用权（为了行文方便，本文不按“消灭”集体建设用地使用权表述，统一表述为征收性收回），又可以是集体经济组织通过向法院提起土地租赁合同纠纷，收回集体建设用地使用权，即出租人清退承租人。

征收性收回，属于行政途径，如《土地管理法实施条例》第45条规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地。土地租赁合同纠纷收回，属于民事途径，既包括土地所有权人即集体经济组织向土地承租人提出收回土地，又包括集体建设用地使用权人向实际承租人提出收回土地。

二、不同收回途径存在的问题

（一）征收性收回存在的问题

1、权属界定难

集体经营性建设用地及地上房屋的权属界定，常常涉及诸多历史遗留问题：如集体企业转制时土地、房屋权属界定不清；土地租赁双方关于租赁期间，承租人新建房屋权属的约定与物权公示外观表象不一致；长期土地租赁合同，租赁双方关于土地系租赁还是转让各执一词等等。

2、补偿标准滞后

长期以来，集体经营性建设用地使用权不能流转，导致没有合法有据的市场交易案例及价格比较，评估存在技术障碍，在征收集体土地及地上房屋时，只能采用严重低于实际价值的成本价予以补偿。如《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》第19条规定土地使用权补偿为土地使用权取得费用，而根据《关于贯彻实施<上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定>的若干意见》（沪规土资规[2017]2号）第9条规定，“土地使用权取得费用”，一般按照征收该地块集体土地的现行标准评估，包括耕地占用税、耕地开垦费、土地补偿费、青苗补偿费和安置补助费等。评估时可以参照同区域工业园区内相同数量的土地使用权取得费用作相应的系数调整。但具体的系数是多少？并没有明确的规定。如果仅仅按照上述五费的规定，同区域的集体建设用地使用权的补偿费用，远远低于国有土地使用权补偿费用，所以集体建设用地使用权人尤其是承租人抗拒征收非常普遍。

3、实际使用人清退难

即使土地管理部门对权证记载的建设用地使用权人作出责令交出土地决定，也难以有效清退实际承租人，原因：现行征收的相关法律规定，除了公房承租人外，其他房屋或土地承租人都被排除向政府主张征收补偿的权利，导致责令交出土地决定无法涉及实际使用人。如《上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定》第12条规定，征地房屋补偿应当以合法有效的宅基地使用证、房地产权证或者建房批准文件计户，按户进行补偿。《南京市征收集体土地涉及房屋补偿安置办法》第20条规定，非居住房屋的补偿对象（被征收人）是用地与建设手续合法、具备工商营业执照、民办非企业单位法人登记证书或事业单位法人资格的产权人。被征收人将房屋出租的，实施单位仅对被征收人进行补偿。承租人因停业、设备拆除、安装和搬迁造成的损失，按照出租协议的约定处理；双方未约定的，由被征收人与承租人根据实际情况协商解决。

（二）民事途径收回存在的问题

在城市更新时，出租的集体建设用地被列入征收范围的，一般涉及两个法律关系，即征收补偿关系和土地租赁关系。若当事人在租赁合同中就承租土地涉及动拆迁事宜有约定的，则应按其约定进行处理。若房屋租赁合同未有约定，则宜先处理征收补偿关系。因为征收补偿范围中涉及的停产停业损失、搬迁等费用与承租人有着密切关系，若出租人在未签订征收补偿协议、未向承租人支付相应补偿之前迳行解除租赁合同，则承租人基于租赁合同解除可获得的合理补偿难以确定，不利于保障承租人的合法权益。故法院对此类租赁合同纠纷案件，一般态度是待征收补偿协议签订后再行处理。在征收补偿问题尚未得到解决之前，若出租人提出解除租赁合同的，人民法院裁定驳回起诉，但符合合同解除权的除外。

如上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终859号案件中认为，“由于地上建筑物与该建筑物所属土地密不可分，而涉案土地现处于被征收阶段，该土地上所属合法建筑物必然属于征收补偿范围，现相关当事人就征收补偿尚未达成协议，胡庄实业公司作为土地出租人若此时主张彭宝工程公司搬离，则彭宝工程公司基于房屋所有人可获得的合理补偿将难以确定，不利于保障彭宝工程公司的合法权益，故在相关征收补偿问题尚未得到解决之前，胡庄实业公司要求彭宝工程公司从涉案土地上迁出不应得到支持。”通过民事途径收回时，往往存在下列问题：

1、征收补偿协议效力存争议

由于征收补偿协议是对权证记载的被征收人如出租方（往往系集体经济组织或集体资产管理公司）进行补偿，征收补偿过程中的房屋调查、评估确认及补偿协商等程序，往往并未通知承租人。那么在征收补偿协议签订后，承租人往往认为其系地上房屋的建造人，地上物补偿应归其所有，但其对于整个地上物补偿的签约流程不知情，故征收补偿协议属于征收方与被征收方恶意串通损害其利益，应属无效。虽然协议补偿金额是否必然侵害承租方利益值得商榷，但承租人对补偿金额确定程序的缺位，确实值得实务关注。

2、土地出租方的民事诉讼请求权基础不一。

土地租赁合同纠纷，出租方要求承租方腾退土地的请求权基础多样，有主张合同无效而收回集体建设用地使用权（如集体土地非农化使用；违章建筑租赁；未经三分之二集体经济组织成员表决租赁等）；有主张因为土地已经被纳入征收范围，合同目的无法实现，要求解除合同而收回建设用地使用权。不同的请求权基础，涉及不同的举证责任，且法律后果的处理不一。  

3、承租方对地上物补偿反诉的请求权基础多样。

为实现诉讼经济，若认定集体土地出租方有权收回集体建设用地，法官基本都会在同一案中就地上物补偿问题向承租人释明，是否要求反诉，并案处理地上物补偿纠纷。那么承租人对于地上物补偿的请求权基础，到底是违约、侵权还是征收补偿，争议较多。因为不同的请求权基础，会有不同的地上物价值评估时点，且对于地上物到底按照市场价值、重置价值还是残值，争议较大。与行政途径存在的问题类似，由于集体土地上非居住房屋没有交易案例可循，难以按照市场比较法评估。

三、建议——行政民事一体化思维收回集体经营性建设用地使用权

通过前文行政途径和民事途径各自问题的分析可见，集体经营性建设用地使用权的收回夹杂着公法和私法的因素。对集体经营性建设用地的收回制度，笔者有如下建议：

（一）对被征收人的判断须坚持物权公示原则和区分原则。

根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。只有经过登记的物权，才具有公示效力。故被征收人，应根据用地及建房批准文件或房地产权证记载的权利人确定。根据物权和债权相区分的原则，土地租赁双方关于地上物归属的约定，如“租赁期间建造的地上物归承租人所有”的约定，虽然自合同成立时生效，但承租人享有的并非物权，而是债权。根据债权相对性原则，仅仅在合同双方发生债的效果，不能对第三方包括征收方产生效力。该约定仅仅系租赁双方间确定地上物补偿分割的依据。

（二）参照国有土地上房屋评估价格，合理确定集体经营性建设用地及地上房屋价格。

虽然农村集体经营性建设用地及地上房屋价值采用“市场比较法”评估存在技术障碍，但鉴于农村集体经营性建设用地在交易方式、交易价格、使用期限等方面，与国有土地享有同样权利，与国有土地“同地、同权、同价”，对于收回集体经营性建设用地使用权的补偿价格，宜参照同区域同性质国有土地使用权出让价格进行系数调整。关于具体的调整系数，如果集体经营性建设用地使用权系无偿取得，参照《划拨土地使用权管理暂行办法》（现已失效）第26条规定，需补交土地使用权出让金，按地块标定地价的一定比例收取，最低不低于地块标定地价的40%。那么在签订征收补偿协议时，对于原始无偿取得集体经营性建设用地的被征收人，可按照国有土地使用权标准补偿，但40%的补偿金额作为土地使用权出让金予以扣除。

（三）征收补偿协议签订过程中，保障对地上房屋享有权利之承租人的知情权。

先行签订征收补偿协议，再行解决内部土地租赁纠纷的收回路径，决定了征补双方无法回避承租人的他项权利补偿问题。如《江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南》中明确规定，营业用房承租人对房屋补偿决定以及补偿安置协议中涉及的停产停业损失等自身权益争议提起诉讼，具有原告主体资格。在征收补偿协议签订过程中，征收方与集体经济组织应充分保障承租人的程序性权利，主要包括告知地上物补偿标准、送达地上物评估报告、保障承租人对地上物评估报告异议权等。如此，能避免承租人以征补双方恶意串通侵害其利益为由，就征收补偿协议提起合同无效之诉。

总之，集体经营性建设用地使用权收回不是一个单一性质的法律行为，而是一组民事与行政行为结合组成的行为体系。无论是行政征收实践还是土地租赁合同纠纷司法实务，都必须综合运用行政法和民法的思维，在了解我国集体经营性建设用地制度及征收补偿制度沿革的基础上，结合土地租赁合同约定，整体评判权利主体、合理确定土地使用权补偿及地上房屋补偿金额，充分保障集体土地他项权利人的程序权利，从而实现城市更新中的集体建设用地使用权快速收回。

[1]  城中村改造的公共利益判断，在笔者既往的文章已有分析，公共利益主要在于是否符合规划，是否基于区域环境改善目的，且不绝对排除商业开发的情形，具体见《“成片开发征地”法律问题分析系列（一）—成片开发征地的公共利益法律界定》，载城市更新与不动产法律事务（2020年3月23日），https://mp.weixin.qq.com/s/-IeoEgOVmpxDFW8PcCWFiA；