由于医疗的专业性与技术性，医疗损害鉴定制度是医疗损害责任制度的核心支柱，因为它在很大程度上关系到法官对医疗事实的法律分析及最终的裁判结果。鉴定的公正、公平、科学、统一显得尤其重要。

一、医疗损害鉴定体制的现状以及存在的问题

当前，我国医疗损害责任制度是由三个双轨制所构成的二元化的医疗损害责任制度。杨立新、张宝珠等学者认为三个双轨制即诉因、赔偿标准与鉴定的双轨制。1、医疗损害责任诉因的双轨制，既有医疗事故责任，又有医疗过错责任；2、医疗损害赔偿标准法律适用的双轨制，医疗事故责任适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗过错责任适用《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准；3、医疗损害责任鉴定的双轨制，医学会组织医疗事故责任鉴定，司法鉴定机构组织医疗过错责任鉴定。

2010年7月1日《侵权责任法》实施后，在一定程度上改善了医疗损害赔偿纠纷的双轨制现状，使医疗损害赔偿在诉因、赔偿标准法律适用上达到了统一。但没有对我国目前争议颇大的医疗损害鉴定二元化制度作出规定。2010年6月28日，卫生部发出通知，要求各级医学会继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责。同时指出：对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行。最高人民法院也在2010年7月1日发布《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，规定人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。该通知并未将医疗事故鉴定完全“封杀”，司法实践中医疗鉴定的二元化问题仍未得到彻底解决。

目前上海还是采取医学会鉴定的医疗鉴定模式。上海市高级人民法院在《侵权责任法》实施后颁布的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第二条规定：法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。

笔者认为，现行的医学会的医疗鉴定模式存在诸多问题。虽然《医疗事故处理条例》中规定了独立鉴定制度，医学会在性质上也属于非营利性社会团体，具有独立的法人地位，但其同时也是一个具有行业利益色彩的社团性组织。更何况，医学会在日常工作开展中，与一方当事人之间的业务联系、人员交叉的关系缠绕，使其根本无法保持利益无涉的中立地位，医疗事故的实际认定率显著偏低，其强烈的行政色彩很可能失去对鉴定结论的客观认定。

而且医学会的医疗鉴定模式所体现的医疗权威是一种封闭式的鉴定模式，既没有外界力量对鉴定过程的全程监督，鉴定人从不在鉴定书上签名，鉴定人在对事件的鉴定分析和下结论时，可以无所顾忌。鉴定专家在诉讼过程中也不出庭接受法官对鉴定结论的质证询问。因此，从鉴定的受理、鉴定的完成、以至到鉴定结论的生效，几乎都没有任何外界势力介入其中，鉴定专家即便作出不实鉴定，也不承担任何法律责任。

      二、英美和大陆两大法系医疗鉴定制度的借鉴

（一）英美法系医疗鉴定制度简介

英美法系国家对于什么人能够担任鉴定人并没有特殊的法律限制。英美法系中专家证人制度中的专家要比我国医疗事故技术鉴定中所指的专家概念的外延大得多。美国、英国、澳大利亚等英美法系专家证人的选任是与其采取当事人对抗主义的诉讼模式密不可分的。专家证人和律师一样，由当事人自行委派，没有专门的鉴定组织或鉴定机构。在这种诉讼模式下，为了使自己有争议的事实所持的观点更具有说服力，当事人都会寻找最符合自己需要的专家证人，以便利用对自己有用的鉴定。同时，通过对对方专家证人的询问，以达到尽可能降低不利于自己的鉴定的证据价值。由于询问和反询问交替进行，“鉴定之战”不可避免。

各国为了保证专家证人的真实义务，要求其必须以自己的良心和良知作证，不得违背其应有的职业操守，英美法系证人作证之前大都有宣誓环节，违誓场合的证言有可能完全被排除掉。对医疗专家证人的适格性考察是避免不负责任证言的一种方法。美国一些州通过医师资格方面(如地理因素、专业训练和证明、直接照料病人时间的百分比等)来加强对资格的限制，其他的预防措施还包括减少专家证人的金钱动机，比如设定专家服务年收入上限，对小时计费的细化。

近年来，英美也开始强化专家证人的责任，提出几种可追究专家证人责任的途径：法庭因为其发表虚假意见而追究其法律责任；一方对另一方当事人聘请的或者对自己聘请的专家证人以侵权或违约追究法律责任；其所属团体以其行为违反职业操守为由追究其行业责任。美国司法实践对专家追究相应的法律责任包括罚款、负担诉讼费用的制裁，以及不予采纳意见、追究侵权责任等。

（二）大陆法系医疗鉴定制度简介

在德国、法国等大陆法系国家，实行司法鉴定人登记名册制，为医患纠纷当事人作出分析意见的医学专家通常是进入国家司法鉴定人登记名册的所谓“司法鉴定人”(即用法律来确定鉴定人的资格和鉴定机构的鉴定权)。这种制度既便于各类委托人(包括医疗纠纷当事人)选择司法鉴定人，也便于社会对司法鉴定人进行监督。法官有权指定、聘请司法鉴定人。正是由于这一地位和性质，也必然决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人必须采取中立的立场。

以日本为代表，日本有专门的《医疗赔偿法》，根据《医疗赔偿法》的规定，医疗事故由法院组织鉴定，并由依法注册成立的专门进行医疗事故鉴定的医疗事故鉴定所负责鉴定。医鉴所的鉴定人系具有医学、法学知识，经过相应资格考试并取得国家颁发的医疗事故鉴定资格证书的专门人员，保证了鉴定的科学性与权威性。

以俄罗斯为代表，该国建立了健全独立的医疗纠纷鉴定人名册制度和具体案件的鉴定人三方选任制度，当医疗纠纷发生后，当事人可向法院提出医疗纠纷技术鉴定申请，由法院来组织鉴定。由于法院作为组织者的完全中立地位，加之鉴定人的选任不受鉴定人所在地区和其服务机构隶属部门的限制，提高了纠纷双方当事人对鉴定结论的信任度。

我国台湾地区属普通法法系，台湾地区的医疗纠纷鉴定由“卫生署”组织的医事审议委员会负责，其下设鉴定小组。医事审议委员会由l5至25名委员组成，委员会中至少有三分之一以上的法律专家和社会人士。医事审议委员会在对医疗鉴定事项进行审议时，须先指定委员或委托有关单位进行调查研究，必要时还会请有关专家列席咨商。医事鉴定小组则由15至25名委员组成，包括医疗界代表10名，法律专家及社会人士代表5名。

        上述各国和地区的医疗纠纷鉴定模式已相对成熟，笔者认为可以借鉴其成功经验并结合我国的实际，以构建科学、合理、有效的医疗损害鉴定体制。

三、医疗鉴定模式的建议

（一）鉴定制度采取一元制。必须确立承担侵权赔偿的前提是医疗过错，而不是医疗事故。与此相对应的，在医疗侵权纠纷案件中，建立统一的司法鉴定体制，实行医疗过错司法鉴定一元制。

（二）鉴定机构独立。医疗过错鉴定加大了与医疗机构没有直接利益关系的法医参与度，切断了医疗机构和医疗行政部门的干扰，能够比较客观地作出公正的结论，其公正性大大超过医学会的医疗事故鉴定。笔者认为，医疗鉴定机构应与医学会完全分开，重新组建中立的司法鉴定机构或利用现有的司法鉴定机构（例如上海司法鉴定中心），受司法部门统一管理，负责医疗过错鉴定。

（三）参与鉴定的专家应包括临床医学专家和法医专家。医学是一门经验科学，疾病病因和表现的复杂性、个体的差异性以及医疗过程中的不确定性决定了一个医生对疾病的诊疗水平，并在很大程度上依赖该医生的医学专业理论水平的高低和临床经验丰富的程度。这就决定了对医生的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系的判断必须是由有较高的医学理论水平和丰富的临床经验的医学专家，否则医疗过错鉴定的科学性、专业性将无法保证。对患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定则是法医的专长，因此在医疗过错的鉴定中对死亡原因和损害伤残等级的判断，则应当有法医参加。

鉴于在司法实践中已经出现有医学专家参加司法鉴定，因此可以建立由医学专家和法医组成的医疗损害责任鉴定专家库，在需要进行医疗损害责任鉴定时，由鉴定组织机构根据医疗鉴定所涉及的学科专业，确定专家的组成，指定多名医学专家或者法医进行鉴定。由医学专家和法医共同进行鉴定，能够最大限度地保证鉴定的公正性。

（四）允许委托异地鉴定。对于医疗纠纷诉讼，法院可以根据当事人的申请委托异地鉴定机构进行医疗过错鉴定，以排除地域性的影响，确保医疗鉴定的公正性和客观性。同时，允许异地鉴定也符合司法鉴定的规定。

（五）鉴定专家签名。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条“鉴定专家对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章”的规定，医疗过错鉴定的专家必须在鉴定书上签名，一方面是司法鉴定所必备的形式要件，另一方面也有利于加强鉴定专家对鉴定结论的责任感。

当前医疗事故鉴定的专家组鉴定模式采用集体负责制，不但难以发挥其应有的约束与警示作用，反而容易导致鉴定人从众或屈从权威的心理，带来鉴定结论的伪真实。因此，这种单纯的“专家集体合议制”应修正为“集体合议，人人负责”，即全体鉴定人员均在鉴定意见书上签字或盖章，意见书不仅仅记载由多数票作出的鉴定结论与主要分析意见，同时必须增加对不同意见及理由的说明。

（六）鉴定专家代表出庭接受质证。根据《民事诉讼法》第六十三条、第一百二十五条和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十七条、第五十九条的规定，鉴定结论必须当庭出示并接受双方当事人质证，法庭认证之后才能作为定案的依据。当事人对鉴定结论有意见的，要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人如果没有出庭的，当事人双方无法就鉴定结论中的事项进行质证，法庭也无法对鉴定进行认证，从而影响鉴定结论的证据效力。鉴定结论只是法官判案的证据之一，并不能代替法官的判决。法官和原、被告双方有权利对鉴定结论提出意见，医疗鉴定结论往往涉及医学专业知识，非医学专业人士一般很难看懂。因此，鉴定专家出庭接受质询，有利于法官判案和原、被告双方的认同。

建议在医疗过错鉴定中，如果全体意见一致，由鉴定组组长出庭接受双方当事人的质证；如果鉴定意见不一致，由形成鉴定意见的多数派专家推选代表出庭接受法庭质证。鉴定组组长属于多数派的，由鉴定组组长出庭接受法庭的质证。

（七）引入专家辅助人制度。事实上，即使鉴定人出庭接受质证，双方当事人因为专业知识的不对等，也无法就鉴定结论展开实质性的辩论，质证程序极有可能异化为一方当事人及鉴定人的独角戏。而法官由于知识结构的局限，也往往难以引导当事人进行有效的质证。因此，引入专家辅助人制度应是当前完善鉴定结论质证程序的必由之路。具体而言，在法院委任鉴定人之外，双方当事人视情况自行聘请技术专家，在鉴定的不同阶段分别代表本方对送检材料进行确认，对诉讼中的专门性技术问题进行研究，监督鉴定过程并就鉴定过程及结论中存在的问题发表意见，辅佐当事人进行诉讼。引入专家辅助人作为辅助主体之后，不仅可以增强当事人及法官质证、认定鉴定结论的能力，弥补鉴定结论质证程序的不足，也必然使得鉴定人出庭作证更具意义。

（八）鉴定人的自律。因患方和鉴定机构不可能知道鉴定人与鉴定所涉医院和医生之间是否有亲属、同学等关系，故鉴定专家鉴定前必须签署：“本人与本次鉴定所涉的医院、医生之间不存在任何可能影响公正鉴定的因素，否则承担相应责任”的保证书。

（九）鉴定的监督（行政监督和司法监督）。医疗过错鉴定机构按照司法鉴定机构的法律规定向司法行政部门进行登记，依法接受司法行政部门的监督检查。司法行政部门对鉴定结论明显违反法律、法规、诊疗规范的鉴定人进行处分；对存在违法行为的，依法追究医疗鉴定机构的法律责任。司法监督主要是通过法庭对鉴定人提交的鉴定报告的审查，鉴定人出庭质证、询问等方式来完成。

（十）鉴定人员负责制和错误鉴定责任追究制度。目前，医疗鉴定是由鉴定专家组负责的集体负责制。笔者认为，为确保鉴定人员公正鉴定，应该实施医疗鉴定人员个人负责制。尽快建立完善的过错追究机制，对鉴定专家在鉴定过程中违反法律、法规、诊疗规范规定，徇私舞弊，鉴定结论明显错误，给申请鉴定的主体造成严重伤害的，应该承担损害赔偿责任。申请鉴定的主体可以通过民事诉讼，请求鉴定机构和鉴定专家承担损害赔偿连带责任。●