上一篇和大家聊了一个优秀的公司治理结构有哪些考察维度，包括但不限于董事会的结构、多样性、有效性和独立性，管理人员薪酬，报告透明度，财务完整性与资本分配，商业道德等。

近年来，我国在公司治理方面充分借鉴各国经验，积极推进公司治理改革：一方面在基本治理框架上主要借鉴德国等大陆法系国家，即采取“二元制”治理模式，在股东大会下设董事会和监事会，分别行使决策权和监督权；另一方面引入英国的独立董事制度，进一步推进董事多样性和董事会独立性，完善内部制衡机制。

虽然，理论上我国的治理机制已经博采众长，但是在实践中仍然存在不少问题。随着后续ESG的进一步发展和各国对公司治理（G）的逐步重视，该等治理模式中的问题值得进一步关注。

那么本篇我们就从我国现行公司治理的现状出发，与大家一起聊聊我国目前公司治理中的相关问题与改进方向。

01 我国现行公司治理结构中的困境

第一，   法定权力和实际权力脱节。

这个点体现在两个方面。

一方面是法定权力主体和实际权力主体不一致。根据《公司法》规定，公司法定的权力机构是股东会（股东）、董事会（执行董事）、监事会（监理）和经理。但是在实操中，个别公司，尤其是非上市的有限责任公司，其实际权利核心却是个别控股股东、总经理或者财务负责人等，这些主体并不在法定的公司治理权力机构范畴内，但却实际上操控着公司的重大决策，最终造成该等主体在实际决策时缺少原本治理结构中的平衡与制约，相较于完善的公司治理结构而言，更容易产生决策风险。

另一方面是在法定权力主体之间的权力分配与实际情况不一致。除部分外资企业外，一般而言，股东（大）会是公司最高的权力机构，负责决策公司最为重大的事项，然而在实操中，真正决定公司重大事项和方向的可能不是股东（大）会，可能是控股股东、董事长或者经理。拿经理这个角色来说，在公司法的治理结构中，经理是处于最末位的决策机构，但在很多公司的实际情况中，经理往往可以决策很多重要事项。

第二，   缺乏有效的问责与追责机制

现行公司法虽然规定了董、监、高的忠实义务和勤勉义务，比如公司法第147条明确董、监、高有忠实、勤勉义务，同时第148条明确了董事和高级管理人员的8条忠实义务，但是由于在目前的治理结构中董、监、高大多是通过集体决策方式行使权力，因而导致当董监高未切实履行忠实义务和勤勉义务时，较难通过现行公司法的规定对个人进行追责，因而在实操中呈现出了“重集体责任、轻个人责任”、“大锅饭”、“一锅端”等实际情况。

对照上篇我们聊到的“有效公司治理的特征”，“缺乏有效的问责与追责机制”实际上可能会对“董事会有效性”、“报告透明度”、“商业道德”等判定特征都将产生不利影响，需要加以完善。

第三，   对控股股东或者大股东缺乏制约机制

在资本多数决的决策机制下，虽然公司的治理机构是股东会（股东）、董事会（执行董事）和经理，但在实操重，控股股东往往可以通过其在表决权上的优势实际掌控股东会（股东）、董事会（执行董事）的决策。而经理本来就是董事会聘任的机构，其职权范围更多是执行股东会（股东）或者董事会（执行董事）的决议，因此也无法有效制衡控股股东。

但是从目前公司法的治理结构搭建来看，控股股东并非法定的治理机构，其只是普通股东之一，既未有对其的特殊权利，也未有对其的特殊义务。纵观公司法的条文，涉及控股股东的只有2条，其中1条是对控股股东进行定义，而另1条是要求控股股东与“实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。虽然对控股股东的规制极少，但是如上述所言，控股股东可能才是在公司中真正掌握实权的角色，这也是实际公司治理中控股股东与公司、控股股东与小股东争议频发的主要原因。

因此在ESG的治理中，也曾多次提及“董事会独立性”、“董事会多样性”等有效治理的特征，本质上也是为了对控股股东的权力形成一定的制约机制。

02 解决公司治理困境的出路

第一，   公司法强制性规范与任意性规范的明确定位。

目前的公司法治理逻辑和原则更多地是强调公司治理的“意思自治”，因此在现行公司法的治理条文中强制性规范较少、而任意性规范较多。这就导致很多法定主体在实践中即使不履行相关职责，也可以通过事先的意思自治进行排除，这或许也是导致公司治理法定权力和实际权力脱节的主要原因之一。

强制性规范和任意性规范如何分配问题是世界范围内公司治理的一大难题，各国学者对此都进行了长期的深入研究，但目前为止还尚未形成完全统一的认识。

简单理解，公司法主要解决的是三大问题：（1）公司应该设置那些治理机构，（2）每个治理机构的主要职,，以及（3）前述治理机构如何运行。从对公司治理有效性角度来看，就第一个问题以及第二个问题中需要更多针对具体情况设置一些强制性规范，而对于第三个问题则更多可以设置任意性规范为主。

第二，   建立合理有效的问责与追责机制。

这个问题不仅需要从立法维度进行考虑，更需要落实到公司治理的实践中。从立法维度看，对于董监高的个人责任需要和集体责任相分离，需要更多关注个人在公司治理中的责任与义务的承担，并制定相应的责任承担条款。从日常公司治理维度来看，要在遵守法律基本底线的基础上，更多关注内部治理的各项规则和要求，落实到每一个主体的个人责任，避免“大锅饭”、“一刀切”、“连坐”情况的产生。

第三，   明确控股股东的治理主体定位及责任边界。

在资本多数决的治理结构下，我们无法否认控股股东控制公司治理的必然性和合理性，问题的关键是在于对于控股股东要权责相匹配，即需要科学规定控股股东的特殊权利义务与责任。比如有部分学者提出应明确控股股东应对公司和其他股东承担信义义务，即除了董监高以外，控股股东需要实现公司利益最大化，不得为谋求自身利益而损害公司和其他股东利益。

03 总结

公司治理作为困扰诸多学者的世界性难题之一，有赖于各国实践不断地改革和完善。

本篇仅是抛转引玉，从部分视角和维度提出我们对目前公司治理困境的观察以及对该等困境的解决思路，以期可以为中国公司治理（G）的发展做出微小的一些努力。