一、 导读

2023年12月，最高人民检察院联合发布了《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》（以下简称“典型案例”），为涉及私募基金的刑事犯罪提供了明确的操作指引。2024年5月16日，最高人民检察院第三检察厅厅长张晓津对该《典型案例》进行了深入权威的解读，探讨了私募基金各个环节高发罪名进行实质审查的重点和逻辑。引起笔者关注的是关于私募基金管理人是否应被界定为金融机构，以及该以何种标准认定金融机构的问题。关于这一问题，业界一直存在争议。这一争议主要源于对金融机构概念的不统一定义。 

张晓津认为在当前私募基金还暂未被中国人民银行发布的《金融机构编码规范》（下称“《编码规范》”）纳入的情况下，私募基金仍未有“金融机构”其名。这也是当前私募基金管理人擅自运用基金财产能否适用背信运用受托财产罪的主要法律障碍。张晓津对此提出建议：随着私募基金的发展，一些私募基金的管理规模与公募基金相当，建议通过修订相关行政法律或制定立法解释的方式，将管理一定规模以上的私募基金管理人明确为金融机构或参照金融机构进行监管。本文对这一问题旨在提出一些不同的见解，以供法律界同仁与金融行业从业人员进一步探讨。 

二、 私募基金管理人不被认定为金融机构的疑问 

针对张晓津的观点，笔者认为，仅以《编码规范》作为金融机构认定的标准可能过于狭隘。同时，以私募基金管理规模作为金融机构认定的依据，可能过于粗糙且缺乏实际操作性。 

（一）认定依据

首先，完全以《编码规范》作为认定金融机构的标准，而忽视其他金融法规及其法律效力位阶关系的做法是不妥当的。因为《编码规范》在法律性质上属于行业标准，而根据行政犯从属性原理，行政犯构成要件的判断从属于行政法。这里的行政法按照效力位阶关系依次包括法律、行政法规、部门规章等。行业标准严格意义上并不属于法规范畴。 

（二）认定标准

以管理规模的大小作为认定金融机构的标准同样值得商榷。简单以规模界定金融机构可能导致法律适用上的混乱。

私募基金的募集速度较快，或可在极短时间内达到百亿级规模，那应该何时认定其成为金融机构？被认定为金融机构是否需要经过申请或审批？

将大规模的私募基金认定为金融机构，而小规模的私募基金不予认定，本质上是对金融机构概念的模糊，私募基金无论规模大小，其基金架构、运作模式、操作流程均是相同的，将其区别看待是否符合法理要求？

我国金融机构采用的是审批制，有观点认为：认定金融机构的标准为是否具有国家金融监管部门的行政许可，而私募基金采用的是证券基金业协会进行私募基金管理人和私募基金产品双备案的模式，因此不构成金融机构。但笔者认为，完全采用形式认定是不适当的，虽然在严格的法律意义上讲，在证监会登记备案不属于行政许可的范畴，但是其实质上仍然经过了国家金融监管部门的备案审批流程，具有行政审批的实质核准。不过，从审核严度和监督密度来说，当前的私募基金确实远小于现有金融机构，因此才会出现各种以私募基金“类金融机构”名义从事的违法犯罪行为。

综上，就私募基金该以何种路径成为犯罪主体还需进一步讨论，是通过立法明确金融机构的概念，将私募基金纳入金融机构的范畴；还是从严监管，规定私募基金的设立也需要行政审批；亦或是规定将私募基金相关行为参照金融机构适用等等路径不一而足。 

三、私募基金管理人突破金融机构概念障碍的可能 

（一）金融机构的特征

要回答私募基金管理人能否突破金融机构的概念障碍，首先就要明确关于金融机构的内涵和外延。然而关于如何认定金融机构并无明确的特征描述，但笔者通过梳理相关法律法规，或可总结出其核心特征。 

1、经国家金融监督管理机构批准

2011年国务院修订了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称“办法”），现虽已失效，但仍可参考当时的立法思路。《办法》第3条规定“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”反向说明了金融机构需要经过中国人民银行批准。 

2011年8月，公安部经济犯罪侦查局作出《关于小额贷款公司是否属于金融机构的批复》。其中提到根据《中华人民共和国商业银行法》等法律行政法规的规定，金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构。 

2、从事金融业务活动

根据金融学的定义“金融”即“涉及货币供给,银行与非银行信用,以证券交易为特征的投资、商业保险、信托、租赁以及以类似形式运作的所有交易行为的集合。银行和投资公司、证券经纪、交易商、保险公司、信托机构等之所以可以统一归为“金融机构”,在于这些机构在金融功能上具有共性。 金融功能主要体现在服务、信息、资源、风险四方面: ( 1) 服务于金融产品交易,提供不同的清算、结算手段。不论作为金融产品的直接销售者、购买者,还是作为金融产品买卖方的中介, 都具有便利交易的基本功能。( 2) 为金融交易提供信息,包括信息制造、评价和监控,从而指导交易、投资决策。( 3) 改善资源配置,价格信息反映市场资源的分布和稀缺程度,揭示盈利机会,通过引导投资调节资源。( 4) 集合、分散、转移或管理金融风险。比如,股票把投资风险分散给众多股东,保险、担保更是直接的风险转移工具。 

（二）私募基金管理人的特征

“金融机构”是一个法定概念，具备社会性，会随着国家政策、社会经济发展的改变而改变。但“金融机构属性”的范围更宽泛，具有普适性，具备“金融”的货币资金融通本质特征即可。不可否认，私募基金已展现出金融机构的相关特征。 

1、法理性质分析

私募基金的本质是集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。其方式包括基于信托关系签订基金合同的契约型集合投资基金、基于共同出资入股成立公司的公司型集合投资基金、基于合伙协议共同出资成立合伙企业的合伙型集合投资基金。下文提及的《管理办法》将从事私募基金管理业务的公司、合伙企业列为金融机构，毫无疑问，公司型、合伙型的私募基金管理人所从事的资金管理业务行为具有金融属性，将其解释为金融机构也仍在刑法条文语义的射程范围内。 

2、相关法律规定

《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（下称“管理办法”，上文同）第七条规定，下列机构属于本办法第六条规定的金融机构：……（四）证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业；……。该条特意将证券投资基金管理公司与私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业并列，即认定私募基金管理人（公司、合伙企业）属于金融机构。 

该文件与《编码规范》属同一效力层级，是根据《税收征收管理法》《反洗钱法》等法律制定的部门规范性文件，也有国家税务总局基于与CRS信息交换标准（2014年G20委托OECD设计的《通用报告标准》（CRS）在大会通过。中国加入并同意自 2018 年开始与其他签约方交换非税收居民帐户信息。CRS 沿袭欧美法律规定，将“私募基金管理人”视同金融机构。）保持一致的考虑，因此其对金融机构定义的权威性毋庸置疑。但由于其是税收方面的文件，所以私募基金管理人在该办法中被明确为金融机构的规定并未得到重视。 

3、从事金融活动

2019年国家统计局修订了《国民经济行业分类》，其中对于金融业务活动做了明确的分类，明确金融业务包括货币金融服务、资本市场服务、保险业和其他金融业，而资本市场服务就包括非公开募集证券投资基金等私募基金。 

同时，根据《新国九条》以及《典型案例》等文件中释放出的信号可以窥见，私募基金领域的监管只会加强而不会减弱。因此无论是从法律语义解构角度还是金融市场严格监管角度看，未来私募基金被列为金融机构有很大的可能性，或者是通过各部委及两高联合发文的形式，明确私募基金参照金融机构管理。 

四、背信运用受托财产罪的激活需求 

目前因背信罪成为“闲置条款”而导致了立法者拟通过其与挪用资金罪、挪用公款罪的协同适用,全面规制自然人与单位主体擅自挪用受托资金、财产的背信行为,从而较为周延地维护金融管理秩序和客户资金、财产安全的初衷并未达到预期的效果。 

（一）刑事打击范围出现真空

立法者拟定该法条的目的即通过背信运用受托财产罪规制金融机构内违背受托义务的行为，与挪用资金罪、挪用公款罪、职务侵占罪等针对自然人犯罪的法条形成互补，以起到严密法网，打击犯罪的效果。但由于当前该罪名适用较少，所以对于相关犯罪行为的规制出现真空。 

1、犯罪主体的打击缺位

挪用类犯罪属自然人犯罪，用以处罚相关犯罪行为人，背信运用受托财产罪则是纯正的单位犯罪，用以处罚相关涉事单位，后罪的缺位导致司法实践中一旦发生这类案件,司法机关往往只能对相关金融机构直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。 

2、犯罪行为的打击混乱

刑法上的“挪用”与行政法上的“挪用”范围并不一致。而“运用”从字面看好像也有“挪用”之意。相关违法犯罪行为是否被某罪规定的危害行为所包含，关乎罪与非罪、此罪与彼罪，对行为人的责任承担有较大影响。因此关于背信罪的行为方式“背信运用”与挪用资金罪中的“挪用”以及行政法意义上的“挪用”，三者之间的关系也需要厘清。其中包含着三对关系： 

（1）背信运用-挪用（刑法）

对于背信罪中的“运用”该如何理解，与刑法上的“挪用”是交叉关系还是包含关系，法律界人士众说纷纭。笔者认为，背信运用受托财产罪本身是为了弥补挪用资金罪处罚范围之有限而增设的,对商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构擅自运用不限于客户资金的有价证券、其他委托、信托的财产的行为进行刑事处罚。根据对字面含义的朴素理解，运用有“动用”、“提取”、“动支”之意，其外延要大于挪用的外延，所以立法机关在修订刑法时没有使用“挪用”而创新性的选择“运用”，其目的就是为了扩大本罪的打击范围。 

而聚焦于私募基金领域，根据两高发布的《典型案例》，刑事司法实践中所处罚的挪用行为主要有以下几个行为方式认定：

l  利用职务便利，不经决策程序，擅自挪用资金的情形，通过审查管理人职责、委托授权内容、投资决策程序等证据证明；

l  超出投资项目约定，将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人的情形，通过审查私募基金投资项目、托管账户和可疑账户关系、资金往来等证据证明；

l  个人管理的项目间资金互相拆借挪用、进行营利活动的情形；通过审查行为人同时管理的其他私募基金项目、账户、资金往来以及投资经营情况等证据证明；

l  为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的情形，同样认定为“归个人使用”。 

而背信罪中的擅自运用受托财产的行为是：私募基金管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，违背信义义务的行为。即只要资金没有按照约定流向流转，即可构成本罪，并不局限于将资金挪作私用等谋求个人利益或借贷给他人的使用方式。 

（2）挪用（刑法）-挪用（行政法）

行政法上的挪用是更为广义的概念，只要是管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，就属于行政法意义上的挪用基金财产，重点强调的是管理人的信义义务。而刑法中的“挪用”则属于狭义的挪用，强调“挪用资金”的方向和性质同时发生改变，同时由公变私。通过整理证监会与中基协的处罚决定，可以总结出在行政监管层面对挪用的认定。 

首先，关于挪用行为的定义，在证监会的〔2019〕6号处罚决定书中有明确表述 

案例一：中国证监会行政处罚决定书（丰利财富等）〔2019〕43号 

 证监会的处罚依据为：“经复核，我会认为：第一，北京丰利挪用私募基金财产向其管理的其他产品“补仓”的行为，是在投资人不知情的情况下，采用伪造文件签字、伪造印章等手段实现的。北京丰利向面临“平仓”风险的产品“补仓”、将其他产品的高风险转嫁于原投资者，增大了另外两只基金产品的风险，损害了投资者利益。而且在挪用基金财产过程中，北京丰利通过采用多种非正常手段，实施法律法规所禁止的挪用基金财产行为，毛凤丽作为时任北京丰利董事长，张永辉作为时任北京丰利总经理，均应当被认定为直接负责的主管人员。

第二，北京丰利为恢复长安丰利24号交易权限，采用伪造文件签字、伪造印章等手段，挪用丰利经证及丰利久赢的资金为长安丰利24号补资，长安丰利24号才得以恢复交易权限。挪用私募基金财产行为本质上违背了私募基金管理人的信义义务。私募基金管理人应严格按照合同约定管理受托财产，如果私募基金管理人违背合同约定或者未经投资人同意，将基金财产用于约定投资范围以外的用途，违背信义义务，属于挪用行为。” 

而没有采纳律师所提出的“北京丰利利用其管理的其他基金产品对长安丰利进行重组的过程中，所有基金资金均未脱离资金托管账户，所有基金投资者均享有基金投资收益，北京丰利作为基金管理人未违背投资人的投资目的，未损害投资人的利益，未违反法律规定和基金合同的约定。不符合《刑法》第二百七十二条挪用资金罪关于“挪用”的解释。”这一辩解理由。说明证监会认为刑法与行政法对于挪用行为的定义确有差别。 

其次，认定挪用的具体行为主要有：

·             将基金财产转给关联方，用于关联方的日常运营；

·             用基金财产来弥补公司的流动资金，用于日常经营支出；

·             用基金财产募新还旧，兑付其他基金产品投资人的本金和收益；

·             注册并控制大量关联企业用于资金划转,以实现资金混同的目的；

·             产品资金募集后未按照产品设计投向约定用途；

·             ............. 

案例二：中国证监会市场禁入决定书（韦健等） 〔2022〕14号 

“韦健注册并控制大量关联企业用于资金划转,最终达到资金混同的目的。经查,韦健通过股权关系、个人代持等行为,控制了169家关联公司(包括中润国盈以及其他已注销公司),这其中包括实际经营运作的公司、为了基金产品专门设立的虚假项目公司、为了走账设立的壳公司等。此外,韦健还控制多个关联个人账户,其中包括公司高管及其亲属、业务人员、司机或老乡等账户。中润国盈为控股平台公司,无独立资金来源,韦健通过大量关联公司和关联人的银行账户用于资金调拨划转。成安系私募机构募集资金均由韦健统一调配使用,产品募集资金从托管账户转入SPV账户以后,韦健通过成安系关联公司及其实际控制的关联企业和个人账户进行资金调拨,进行频繁大额的资金往来,混淆资金流向。 

成安系私募机构发行基金产品募集资金,从形式上看,通常签订基金合同、进行备案等,但绝大部分产品资金募集后未按照产品设计投向约定用途。成安系私募机构发行的私募基金合同约定的投资方向大部分为向四大资产管理公司购买不良资产,或者拍卖取得商业银行的不良资产。 但成安系私募机构共募集资金122.35亿元,最终用于购买不良资产的资金仅32.70亿元,大量资金用于兑付产品本息、支付佣金等各项费用、对外投资以及其它非合同约定用途。” 

（3）背信运用-挪用（行政法）

根据前述梳理分析，可以非常清晰的发现，在当前的司法实践中，行政法意义上的挪用行为与背信罪中的背信运用行为高度重合，在北京丰利的处罚决定书中，有关机关虽然使用“挪用”二字，但其含义与行为方式的表述实质上与背信运用受托财产罪保持一致。通过检索相关案例发现，该案相关人员在2019年仅涉及民事纠纷与行政处罚，而没有受到刑事控告，但在今年五月份却因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪以及提供虚假证明文件罪被刑事拘留。 

在2023年7月颁布的《私募投资基金监督管理条例》第三条第三款规定“私募基金管理人管理、运用私募基金财产.....应当遵守法律、行政法规规定.....”此处的运用应理解为包含私募基金管理人在投资运作阶段对基金财产所实施的所有行动。与背信运用受托财产罪中“运用”的范围是相同的，运用行为是中性的，对于按照合同约定运用的行为是合法的，而违背受托义务，擅自运用基金财产的行为则是非法的。无论是背信罪还是行政法意义上的“挪用”都是侧重于“背信”，即违背信义义务。 

综上可以得出下列结论：在行政法领域予以处罚的“挪用”行为，如果符合挪用资金罪的三种行为模式之一，则对于犯罪的自然人可以跨越刑法边界，通过挪用资金罪予以惩处。反之如果不符合，便因为背信罪的主体不适格而无法完成刑法领域的“二次打击”。聚焦于私募基金领域，无论是单位还是自然人，违背合同约定或者未经投资人同意，动用基金财产实施的“挪用”之外的其他运用行为，都无法采用刑事手段予以打击，产生刑事责任真空，这与增设背信运用受托罪的立法目的相悖。 

（二）变相规制导致“法条错配”

在私募基金领域，因其无法适用背信运用受托财产罪，所以就私募基金管理人违反受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托财产的行为，暴雷后往往以非法集资类犯罪定性。根据非法吸收公众存款罪的穿透性审查思路，将管理阶段擅自运用客户资金的私募基金管理人，认定为符合非法集资犯罪非法性、公开性、利诱性、社会性的“四性”要求，以非法集资类犯罪定罪处罚。不可否认，实践中确实存在部分以私募基金之名行非法集资之实的情形，但不能因此而盲目将“真”私募基金作为“伪”私募基金一并处理，将处于私募运转链路中的所有犯罪行为，笼统的由非法吸收公众存款罪概括。这其实是司法实践针对上述真空地带而采取的一种“变通”手段，却使非法吸收公众存款罪落入“口袋罪”怪圈。这种表面上看好像有一定“合理性”的法条适用的“错配”现象,其实质是不利于维护罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法基本原则的,当然也不利于维护刑法的权威性和刑罚适用的严肃性。在某种意义上这也反映了刑事执法乃至司法上一种无奈与困境。 

就此而言，背信运用受托财产罪在私募基金领域的适用具有重要的现实意义，不仅能够在立法层面减少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能够在司法层面提供相对妥当的处理方案，从而有效遏制非法吸收公众存款罪这一非法集资行为的“口袋罪”的滥用。 

（三）司法机关变通空间将限缩

根据新颁布的《私募投资基金监督管理条例》可见，对于募集阶段的监管规定十分细致严格，在中基协发布的私募基金备案数据也可发现，私募基金成功登记备案的数量下降，速度趋缓。私募基金管理人将更注重募集阶段的合规操作，彼时再通过定性非法吸收公众存款罪规制在投资运作阶段擅自运用资金的行为就不太妥当，背信运用受托财产罪的规制作用将得到正视。 

五、激活背信运用受托财产罪带来的影响 

一旦法律主体资格障碍得以排除，可以预测背信运用受托财产罪将得到激活，那在私募基金管理人可以适用背信运用受托财产罪的“假设”前提下，量刑上会有什么样的变化呢？ 

（一）与非法吸收公众存款罪

目前对私募基金管理人违背受托义务，擅自运用客户资金，未按约定投资的行为的刑事控告，大多发生在私募“暴雷”之后，投资者有所损失，将管理运作阶段的擅自运用行为吸收进募集阶段的违规操作中，从而定性为非法吸收公众存款罪。其量刑起点是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，最高刑可处十年以上有期徒刑。而在使用背信运用受托财产罪的情况下最高量刑幅度降至三年以上十年以下有期徒刑。对于私募基金的从业人员来说，虽然量刑起点与非法吸收公众存款罪保持一致，但法定最高刑下降一个量刑幅度，这就存在轻判的空间。 

因此，以往私募基金在投资管理阶段违背受托义务，擅自运用资金，可能构成非吸或挪用资金的行为，在该罪名激活后，就有可能适用法定刑更低的背信运用受托财产罪。如前所述，在可预期的未来私募基金在募集阶段的合规将更加完善，在极端情况下，对于一个募集阶段完全合规但在投资运作阶段未投向约定用途的私募基金管理人，用非吸规制显然不够妥适。 

（二）与挪用资金罪

职务侵占罪法定最高刑为无期徒刑，挪用资金罪的法定最高刑为七年以上有期徒刑，背信运用受托财产罪的最高刑均小于这两类罪名。单纯从量刑上看，背信罪的激活似乎会使私募基金管理人的犯罪打击力度减小，但其实不然。 

首先，这三个罪的行为方式并不相同，激活背信罪是针对该罪的行为手段予以精准而适当的刑事打击，换言之，如今对于背信运用受托财产的行为打击不够恰当，要么通过挪用资金或职务侵占打击使得行为人刑事责任过重，要么虽然有同样的社会危害性但因为主体不适格而不会进入刑事控告流程。无论畸轻畸重，都不符合刑法中“罪责刑相适应”的原则。 

其次，挪用资金罪与职务侵占罪主观上是为了谋求个人利益的犯罪行为，但是背信运用受托财产罪并没有为了谋求个人利益的目的要求，仅要求在未经客户同意的情况下擅自运用资金，非经约定或允许的运用即是违法，换言之，即使该操作在结果上看是获益的，也不能改变其擅自运用的事实，同样构成犯罪。因此在该罪名激活后，对于私募基金管理人的行为规制将会更加严格。

参考文章：

1、李勇、唐洁，《私募基金管理公司可成为背信运用受托财产罪主体》，载《检察官日报-理论版》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202401/t20240123_640926.shtml，最后访问日期：2024年6月18日。

2、秦辉，《私募基金果真不是金融机构？-以《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》为例》，载公众号海角法税，https://mp.weixin.qq.com/s/aODko0S0Yivzb3nygkGRwQ，最后访问日期，2024年6月18日。

3、付云飞，《背信运用受托财产罪在私募基金犯罪中的适用性研究》，载《证券法苑》，2021年3月。

4、殷炳华，《刑事执法视域下适用背信运用受托财产罪的困境、争点与对策研究》，载《山东警察学院学报》2023年7月。

5、刘然，《我国P2P网络借贷平台的法律性质》，载《法学杂志》2015年第4期133页-140页。