2024年以来，我国发布了“国九条”“四部门意见”等，对于资本市场财务造假行为进行行政、民事及刑事的全方位高压打击。2024年8月16日，最高人民检察院发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（“《解答》”），进一步明确财务造假犯罪案件事实认定、法律适用的重点问题。同日，中国证监会发布的“2024年上半年证监会行政执法情况综述”称，仅2024年上半年，中国证监会共查办相关案件192件、同比增长25%，共处罚责任主体283人（家）次、同比增长约33%，刑事移送230人（家）次、同比增长238%。可见，上市公司及中介机构相关人员的刑事风险愈发严峻。

       本文主要就《解答》对上市公司及中介机构相关人员刑事追诉风险的影响进行分析，并提出我们的建议，供大家参考。

       一、  《解答》对上市公司及中介机构相关人员刑事追诉风险的影响。

       (一)  《解答》关于立案追诉标准没有先后适用顺序、根据民事判决书或者测算报告认定“直接经济损失”、以及按照五倍关系认定“情节特别严重”升档标准等意见，增加了以欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪追究相关主体刑事责任的风险。

       首先，欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑事追诉标准均包括造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上。在上市公司因财务造假受到行政处罚的情况下，股民索赔金额一般都不低于一百万元，最高可达几十亿元。虽然该等追诉标准早已存在，但是之前并不被广泛适用。《解答》的出台可能导致该等追诉标准在大量案件中被实际适用，进而导致更多案件当事人受到刑事追诉。并且，中国证监会在刑事移送时，不需要重点关注营业收入、资产、利润造假30%等其他追诉标准，进而导致造假比例低的案件也可能面临刑事追责。

       其次，欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪“情节特别严重”对应的法定刑均为五年以上有期徒刑。在严格适用一百万元经济损失追诉标准的情况下，如果按照所谓的五倍关系认定“情节特别严重”升档标准，那么大量案件可能达到“情节特别严重”的情况，导致对相关当事人适用五年以上的刑期，进而导致其更可能适用实刑而非缓刑。

       (二)  《解答》关于涉案人员应分层分类处理的意见，看似与行政案件“精准追责”相呼应，实则提高了非核心人员及职业经理人的刑事风险。

       首先，在2024年之前，即使在巨额造假的案件中，一般也仅追究组织、操纵、指使造假的实控人、控股股东的刑事责任。2024年以来，行政案件中处罚人员范围从签字人员限缩到主要人员，受到行政处罚的人员则面临前所未有的刑事追诉风险。从实际情况看，受处罚的主要人员可能包括总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等，该等人员可能是对造假不知情或被动参与的职业经理人，而非组织、操纵、指使造假的核心人员。

       其次，欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪的主观构成要件均包括明知和故意。然而，从《解答》的意见看，相关人员是否明知，“应当根据其对公司、企业的控制权、决策权以及具体管理职责等，综合认定”。“公司、企业体系内的中层负责人或者一般工作人员，在财务造假行为中负有部分组织责任或者积极参与起较大作用的，应当以欺诈发行证券罪或者违规披露、不披露重要信息罪依法追究刑事责任。”换言之，是否明知的主观状态，是根据管理职责及参与程度等客观因素认定的，一定程度上放宽了对明知的认定标准，增加了中层负责人、一般工作人员的入刑风险。

       (三)  虽然《解答》提出不同性质中介组织因职责各异而有不同的判断标准，主观过错认定标准要保持必要的开放性，但是从《解答》的指导思想看，中介机构及相关人员仍面临较高的刑事追诉风险。

       《解答》提出，中介组织及其人员在履行职责过程中严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，以出具证明文件重大失实罪依法追究刑事责任。其中，关于严重不负责任的认定标准，《解答》认为“一般指不遵守规定或能为而不为”，对于审计机构而言包括“未按审计准则履行必需的审计程序”，或者“一般审计人员能够正常发现的问题而未发现”等情况。虽然《解答》也提出，不同性质的中介组织因职责各异而有不同的判断标准，具体认定标准要保持必要的开放性，但是该等关于审计机构的示例，已经相当严苛，对于中介机构及相关人员而言较为不利。

       实际上，中介机构及相关人员的风险主要来自于执业规则的不明确，所谓“不遵守规定或能为而不为”的认定往往是非常模糊的。法律、行政法规及行业规则等均未明确规定中介机构必须执行的核查程序。例如，审计准则并未规定对不同行业上市公司应采取哪些审计程序，获取哪些审计证据，审计机构往往只能根据内部风控要求制定审计策略和审计计划，审计程序涉及大量主观判断而不存在唯一客观标准；评估准则并未规定，对于被评估单位未来盈利预测数据，是否需要获取合同、订单作为依据，获取比例应达到多少；对保荐机构而言，一般注意义务和特别注意义务的界限，也难以在规则层面上形成统一标准。

       二、  我们的建议

       首先，在监管态势不断趋严的情况下，上市公司、中介机构及相关人员均应重视提高自身治理水平和专业能力，秉持“底线思维”。上市公司应不断加强内部规范治理和合规运行。中介机构则应以“风险导向”的核查思路，加强对项目总体风险的把控和判断。在行政、民事及刑事立体追责的监管态势下，上市公司及中介机构对于潜在风险事件均应及早制止、及时汇报、专业应对。

       其次，证券犯罪与其他犯罪的调查过程存在差异。在中国证监会行政调查过程中，已经固定了大量可能涉及刑事犯罪的证据。当案件被移送刑事处理时，公安机关一般不会在刑事侦查程序中推翻行政机关的相关认定。因此，在行政调查阶段，对于造假金额、个人职责、参与程度等重要事实，不能因仅面临行政调查而进行随意回应或确认，以免引发后续严重的刑事追诉风险。

       最后，在我们处理的大量案件中，均涉及职业经理人因上市公司实控人主导实施财务造假、资金占用等行为而遭到牵连的情况。职业经理人作为通过市场化方式聘任的管理人员，在任职期间应推动公司明确其工作职责及知情范围，对于潜在违法违规事项，应从总体风险角度进行考虑、衡量和应对，避免消极处理、被动放任，以免引发个人刑事风险。