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【摘要】
【关键词】非法言词证据排除 衍生证据 弹劾证据
现代刑事诉讼法禁止不择手段、不问是非及不计代价的真实发现，非法证据排除规则得以产生并逐步发展完善。1997年修订的中国《刑事诉讼法》第43条及其后的司法解释 ①已经初步确立了非法言词证据排除规则，但是因为这些规定过于抽象，致使司法实务中非法言词证据的运用畅通无阻，侦查人员运用暴力、威胁等非法手段取证愈演愈烈。为了遏制非法取证、保护人权，
从条文表述来看，《非法证据规则》对《刑事诉讼法》及两高此前司法解释确立的非法言词证据规则进行了调整，调整的主要内容是：限缩非法言词证据的范围、增强法院的裁量权、强化非法言词证据的排除效果。本文针对非法言词证据排除规则的上述调整，结合非法言词排除规则理解适用中的一些疑难问题，谈谈自己对我国非法言词证据排除规则的粗浅理解。
一、非法言词证据的范围
《非法证据规定》第1条规定：采用刑讯逼供等非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。本条规定了非法言词证据的范围。
（一）对明文列举的“刑讯逼供、暴力、威胁”的理解
关于取证手段的种类，本条明文列举了“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”这三种，在审判过程中，只要法庭认定某犯罪嫌疑人、被告人的供述是通过刑讯逼供手段获得的，或者认定某证人证言、被害人陈述是通过暴力、威胁手段获得的，则该言词证据就应无疑义的被排除，也即被绝对排除。
这里的“刑讯逼供”和“暴力”强迫获得证词实质含义相同，仅针对不同对象区别使用。刑讯逼供和暴力手段不仅包括那些对被告人进行的实际身体虐待手段，还包括那些使被告人产生极度身体不适感觉的手段，例如针对被告人采取长时间不间断的讯问、饥饿、长期强光照射等方法。这里的“威胁”，主要指心理强迫手段。与使用暴力手段一样，心理强迫手段也可以有效的征服犯罪嫌疑人的意志。心理压力可以表现为多种形式。它可能仅仅产生于一个暗示：如果被指控者招供，其“处境就会有所好转”。它也可能是其他一些许诺或奖励，诸如，保证不会针对其配偶采取任何不利行为。或者，如果被告人招供，他们会竭尽全力为其家庭提供福利救济。精神压力还可能来源于针对被告人的家庭成员采取不利行为的威胁，诸如将带走被告人的小孩并将他们留在孤儿院，除非被告人作出招供。
根据本条，对于犯罪嫌疑人、被告人供述，仅通过刑讯逼供这一种非法手段获得应被绝对排除；对于证人证言、被害人陈述，不仅通过暴力这种非法手段获得的应被绝对排除，通过威胁这一非法手段获得的也应被绝对排除。这一“差别待遇”表明，《非法证据规定》相对于此前的《刑事诉讼法》及两高相关司法解释对证人和被害人的法益保护强度更高。换言之，相对于侦查机关非法取得证人证言、被害人陈述，司法机关对侦查机关非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述更能容忍。之所以如此，是因为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪并具有社会危害性，侦查机关因破案之需可以更多限制其权利。
（二）“等非法手段”该如何理解？
对于《非法证据规定》明文列举的三种绝对排除手段及其获得的言词证据，法官理解起来并不难；比较难理解的是“等非法手段”。对于这个问题，我们分两步解答：第一步，有哪些“等非法手段”？第二步，出现这些“等非法手段”取得的言词证据时怎么办？
关于第一步，有哪些“等非法手段”？参照我国现行《刑事诉讼法》第43条的规定——“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，《非法证据规定》第1条所规定的“等非法手段”，对犯罪嫌疑人、被告人供述的取得而言，至少有“威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”；对证人证言、被害人陈述的取得而言，至少有“引诱、欺骗以及其他非法的方法”。在刑事司法实务中，除了暴力、威胁外的非法手段，主要是欺骗和引诱。引诱和欺骗通常体现在询问技巧中，询问技巧通常旨在攻击个人的弱点。这种技巧表现为虚假的同情、责备被害人、对涉及被告人的案件严重性程度作出欺骗性描述，或者使用软硬兼施的讯问手段。
参照规范比较周详的德国《刑事诉讼法》
关于第二步，出现这些“等非法手段”取得的非法言词证据之后怎么办？举例来说，法庭确认某犯罪嫌疑人、被告人供述是通过“威胁”方法取得的，此时法庭究竟是不考虑该案具体情况就绝对排除，还是考虑该案各种因素后视情况裁量排除？对此，有两种针锋相对的观点。一种观点认为，此时应绝对排除；另一种观点认为，此时应综合全案情况裁量排除。
我们赞成后一种观点。理由主要有以下三点：
首先，确定为裁量排除更符合现行刑事非法言词排除规则的立法旨意。《非法证据规定》出台时并没有同时发布立法理由说明，因此，我们无法直接探查其立法旨意。但是，通过比较《非法证据规定》与此前刑事诉讼法及两高司法解释相关条文，我们可以间接探知其立法旨意。此前，《刑事诉讼法》与两高司法解释相关条文表述高度一致，即都将“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”这四种方法明示列举。但是，此次的《非法证据规定》第1条规定，对犯罪嫌疑人、被告人是“刑讯逼供等非法手段”；对证人证言、被害人陈述是“暴力、威胁等非法手段”。前后比较，我们认为“等非法手段”获得的言词证据，不应与明示列举的三种非法手段获得的言词证据效力相同，而应区别相待。后者的效力应为绝对排除，前者即应为基于裁量的相对排除。
其次，确定为裁量排除更符合法制发达国家刑事非法言词证据排除规则的实践。在德国，根据前引的德国刑事诉讼法第136条a款，对于虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法，有损被指控人记忆力、理解力的方法，绝对禁止。但是，对于强制措施、威胁、许诺都没有一概禁止，而采取了相对的部分禁止。在美国，美国宪法第十四条修正案，即正当程序条款的涵义之一就是可以被采纳的供述必须是自愿作出的，被迫作出的供述不得在刑事诉讼中用作反对被告的证据。关于如何检验自愿性，在克莱维斯诉得克萨斯州案（1967年）联邦最高法院指出确认自愿性，要根据某供述被提取时的“总体情况”。②在日本，刑诉法学界认为，是否有虚伪自白的可能或侵害供述自由的可能，应当就各具体案件，综合讯问的时间、场所、环境、气氛、嫌疑人或被告的地位、职业、年龄、教育程度、健康状况、疲劳程度、调查官的人数、语言及态度等一切情况，具体、个别地进行判断，而不能抽象地评价。③中国现行规定采取的这种明示非法手段获取言词证据绝对排除和非明示非法手段获取的言词证据相对排除与比较法的通行做法较为一致。
再次，确定为裁量排除符合中国刑事司法的现实状况。刑事司法既追求有效打击犯罪，又追求切实保障人权。基于我国当前社会治安整体恶化、刑事案件高发、刑侦技能和装备水平较低的现状，我国侦查工作相当长时间内还必须依赖人证，特别是被告人口供，如果对于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗获得的口供一律排除，不切合实际，其结果是高标准的法律规定形同虚设，潜规则横行无忌。采取现行规定，一方面将刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人口供，暴力、威胁方式获得的证人证言、被害人陈述绝对排除，杜绝社会深恶痛绝的“刑讯逼供”、“暴力取证”等；另一方面，将“等其他非法手段”获得的言词证据相对排除，赋予审判机关以裁量权，从而审判机关能综合个案的各种因素以及社会的相关情况进行个案裁量，这样既能保证对“其他非法手段”获取言词证据的威慑力，又能灵活适应刑事司法实际需要和国民观念的变迁。
（三）非法言词证据排除规则是否规范私人违法取证？
非法言词证据规范的是哪类取证主体非法取得言词证据？究竟是仅规范侦查机关刑事取证中的非法取得言词证据行为，如两高三部，还是也规范私人在刑事诉讼中非法取得言词证据行为？
笔者认为，应该参照德国的做法，原则上不适用于私人违法取证行为，但是当私人采用特别严重的侵害人格尊严的手段取得言词证据时，也可例外地被排除。在德国，一般认为，德国刑事诉讼法136条a款仅对侦查机关或侦查机关委托的私人取证适用，对于未受侦查机关委托的私人自行取证并不适用，因此通常私人采用前述非法手段获取的被告人供述等仍然可以作为证据使用，但是当私人采用特别严重的侵害人性尊严的手段时，如刑讯逼供、拷问等，则例外地也可被排除使用。④此外，警察人员也不得假装成私人的身份来对被告问话，籍以规避刑事诉讼法第136条a款的告知义务。⑤
美国法的做法与德国类似。一般认为，私人的行为不代表法律执行机构，没有对被告进行宪法权利忠告的义务，所以米兰达规则不适用于私人取证。因此，尽管事先没有米兰达仪式，向私人作出的归罪性供述仍然可以用来反对供述者自己。但是，自愿性检验仍然适用于私人获取的被告人供述，因趋于逼迫或引诱而向私人作出的供述，不能被采纳。⑥
二、非法言词证据的效力
根据《非法证据规定》第2条，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案根据。《非法证据规定》第3条规定，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。根据本条，非法言词证据的排除效力提前至批准逮捕、提起公诉阶段。这使得非法言词证据可能经过三重审查，大大强化了非法言词证据的排除效果。
从解释学的立场看，《非法证据规定》第2条——经依法确认的通过非法手段获取的言词证据应当予以排除，不能作为定案根据——表述至为明确，但本条规定，遗漏了非法言词证据效力的若干重要细节，造成了司法实务界的诸多困扰。这些遗漏的细节，至少包括以下三个问题：首先，该不能作为定案根据的非法言词证据仅包括通过非法手段所直接获得的非法言词证据，抑或包括通过使用非法言词证据而再获得的证据？其次，如果非法言词证据被确认为确实通过非法手段取得，但是其内容经确认为真实，则该非法言词证据能否作为定案根据使用？再次，非法言词证据不能作为定案根据使用，但是能否作为弹劾证据使用或经过被取证人的同意而使用？对这些遗漏的重要问题，我们依次来考察。
（一）非法言词证据基础上获得的衍生证据能否作为定案根据？
毫无疑问，通过非法手段直接获得的言词证据不能作为定案根据，也即与非法手段具有直接因果关系的言词证据属于非法言词证据的范围，其不能作为定案根据。这种直接因果关系的判断大体上与侵权法上经常讨论的因果关系判断相类似。侵权法上，通常将因果关系的判断采取事实上的因果关系和法律上的因果关系的两分模式。在事实上的因果关系理论框架内，又有一般的必要条件理论，还区分特定情况下的其他标准；在法律上的因果关系理论框架内，又有德国“相当因果关系说”和英美“合理预见说”等的不同。⑦原则上，侵权法上的因果关系认定理论上对证据法上非法取证手段与其取得的非法证据之间因果关系认定深具参考价值。
不过就一般证据法实务而言，因果关系判断较为容易。就非法手段与取得的言词证据之间因果关系判断而言，基于言词证据调查的迅捷性、即时性，通常认为只要侦查人员的非法手段与随后获得的言词证据之间存在时间上的紧密联系，就足以认定两者之间存在因果关系。这一认定多数情况下不会存在疑难。不过，有疑难的是不可采的言词证据与其后获取的言词证据之间的联系。最典型的是不可采供述与其之后获取的供述之间的联系。例如，犯罪嫌疑人于警察第一次讯问时因受刑讯逼供而作出了供述，警察第二次讯问时没有再进行刑讯逼供但是犯罪嫌疑人作出了第二次供述。本案中的第一次供述属于非法证据，应被排除，殆无疑义；有疑义的是该第二次供述是否应该也被排除？
对此问题的解答，没有统一的答案，应视先前的非法手段对第二次供述是否有影响以及影响的程度而定。如果先前的非法手段对第二次供述有影响且影响力较大，则第二次供述同样是非法供述，应被排除；如果先前的非法手段对第二次供述没有影响或虽有影响但影响力较为薄弱，则应允许其被采纳。这是比较法的通行做法。美国最高法院曾几次指出，一个自愿性供述对决定在其之后由同一个嫌疑犯作出的供述是否自愿作出时是有意义的因素。联邦法院必须调查对嫌疑犯有无逼迫以及该嫌疑犯是否恢复了自由决定作出其他供述的能力。⑧美国1985年Oregon v. Elstad案的争点问题就是该案第二次供述能否被采纳？对于该争点，联邦最高法院裁示：与此情形，只要该第二次自白确系出于被告“深思熟虑后任意行为”，其证据能力即不应第一次自白有瑕疵而受影响。⑨中国台湾地区学界也认为，对于此类情形不能一概而论，判断的关键还是先前之不正方法对于后来自白之任意性有无影响。⑩
接下来，我们讨论通过使用非法言词证据进而获得的实物证据能否作为定案根据？常见的情形是：警察通过刑讯逼供取得犯罪嫌疑人的供述，再按照该供述按图索骥而合法搜查取得赃物。此时，该犯罪嫌疑人供述固然可直接依据《非法证据规定》第1条而被排除，但是，赃物证据（衍生证据）能否采纳？
在英美法上，这属于“毒树之果”主题的研究内容。在美国，学者间对这个问题一直争论不休；联邦最高法院迄今没有受理此类诉讼案，因此无法明确宣示其见解；但绝大多数州法院皆肯认该物证之证据能力。{11}在德国，法院通常认为从非法获得的信息中派生的证据是可以采纳的。因为“毒树之果”理论是建立在遏制原理基础上的，而这一原理在德国的影响甚微。德国法院认为有争议的证据（例如在犯罪嫌疑人迫于压力作出的陈述中指明其位置后找到的杀人凶器）本身并没有被非法取证方法所污染。{12}在英国，《1984年警察与刑事证据法》第76（4）（a）条规定，根据被告人供述所发现的事实具有可采性，即使供述本身全部或部分被排除。在著名的Warickshall案中，法院没有采纳基于被告人供述进而获得的赃物，其理由表述如下：适用于供述行为的原则不能影响到事实本身是否可采，无论其是来源于不具有可采信性的供述还是其他渠道。事实本身是存在的，以不变的固定形式存在着，与发现事实的供述的真伪性无关。{13}
对上引英国法院就Warickshall案所作的理由说明，笔者深表赞同，故主张在我国刑事诉讼中，先前被排除的非法言词证据不影响其后据以获得的实物证据的证据能力，后者应根据《非法证据规定》第14条 {14}独立进行判断。
（二）经确认为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据？
应当说，根据《非法证据规定》第2条的表述，对于经确认为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据，原本不应有疑问。条文表述的字面意义相当明确，即只要经确认为第一条规定的非法手段取得的言词证据就应排除。判断标准是单一的非法性，不涉及真实性。
但是，不少司法实务工作者对此有很多怀疑。在此前的刑事证据领域，真实性的地位远比合法性地位高，因此经常出现取证手段违法但是由于违法手段取得的证据与其他证据相印证从而采纳的情况。习惯了看重真实性、轻视合法性的司法实务工作者产生这样的疑问是正常的。对这一问题的透彻解答需要结合非法言词证据的理论基础进行。
关于为什么要否定非法言词证据、特别是非法供述的证据能力，比较法理论界大体有四种不同的见解：虚伪排除说、人权保护说、任意性说，违法排除说{15}。“虚伪排除说”认为，通过非法手段取得的供述可能是虚假的，应当予以排除。其根据是真实主义观点。人权保障说认为，为了保障被告人的沉默权等基本人权，应当排除他们的供述。其与虚伪排除说的区别在于，虚伪排除说重视供述的内容，人权保障说重视供述的状况。任意性说以供述者的主观心理状态为判断标准，认为凡是通过非法手段侵犯了供述者意思决定及意思活动自由从而获得的言词证据就应该被排除。违法排除说主张，通过违法的程序获得的供述必须排除。即排除供述的标准不是供述本身，而是获取供述的程序违法性。
就经确认为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据这一问题而言，如果采用虚伪排除说，则该言词证据不应被排除；如果采用人权保障说，则应就供述者的供述状况进行具体分析而后决定；如果采用任意性说，则应重点结合供述者时的心理状态状况进行具体分析而后决定；如果采用违法排除说，则该言词证据应该被排除。
这样一来，答案的关键取决于我国《刑事证据规定》第2条和相关的第1条究竟在理论上采取了哪种学说？由于《非法证据规定》没有公布逐条理由说明，笔者找不到立法上的直接依据。只能谈一点个人看法。笔者认为，从条文表述来看，我国没有采用虚伪排除说，因为虚伪排除说在《非法证据规定》第1条上找不到任何表述痕迹或解释空间；也不可能采用人权保障说，因为我国规定了被告的“如实陈述义务”，没有规定沉默权等比较刑诉法上被告人的基本人权。我国采用的是违法排除说和任意性说相结合。对于明文列举的非法手段——“刑讯逼供”或“暴力、威胁”获取的言词证据采取违法排除说，对于“等非法手段”获取的言词证据采取任意性说。
基于上述理解，笔者认为，如果我国刑事司法实务中出现经确认为非法手段获取但内容真实的言词证据，应该仅考虑手段非法性的认定，不考虑其内容真实与否。进一步，对犯罪嫌疑人、被告人口供，即使其内容查证属实，倘若其是用刑讯逼供手段获得的，就应根据违法排除说，当然排除；倘若是用“等非法方法”获得的，就应根据任意性说，根据其供述心理是否自由而定。与此相类，对证人证言、被害人陈述，即使其内容查证属实，倘若其是用暴力、威胁手段获得的，就应根据违法排除说，当然排除；倘若是用“等非法方法”获得的，就应根据任意性说，根据其供述心理是否自由而定。
（三）经确证的非法言词证据能否作为弹劾证据使用或经被取证人的同意而使用呢？
如前所述，根据《非法证据规定》第2条，经依法确认的非法言词证据不能作为定案根据使用，殆无疑义。但是，经依法确认的非法言词证据能否作为弹劾证据使用呢？
欲回答上述问题，必须首先了解什么叫“弹劾证据”。根据台湾刑事诉讼法学家林永谋教授的研究，“补助证据”，与“实质证据”相对。实质证据是（substantive evidence）指为证明待证事实之存否而得用之为证据者，如目击犯行之证言；补助证据，是指为证明对实质证据证明力之程度予以影响之事实而得用之为证据者。补助证据中用于争执证人陈述之信用性、证明力的证据，特称“弹劾证据”（impeachment evidence）。对于实质证据，要求其具有法定证据能力；对于补助证据，不要求其具有法定证据能力，且后者也不能用于证明待证事实的存否，以上是英美法的概念与原理。{16}
尽管上述三个概念起源于英美证据法，但是中国大陆刑事证据法已经在实质上接受了这些概念。《最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（
明确了“弹劾证据”的概念及其理论内涵之后，我们再看前述问题。《非法证据规定》第2条规定，经依法确认的非法言词证据应当予以排除，不能作为定案的根据。从字面含义来看，本条仅禁止经依法确认的非法言词证据作为实质证据使用，并不禁止经依法确认的非法言词证据作为补助证据或弹劾证据使用。进一步，根据英美法上补助证据无须具备法定证据能力的理论，其应可以作为补助证据或弹劾证据使用。
但是，考虑到以下两点理由，笔者认为应该对非法言词证据全面禁止使用，不仅不能作为实质证据使用，也不能作为弹劾证据使用；进一步，即使被取证人同意，也不能被使用。其一，非法言词证据通常侵犯人格尊严这一宪法基本价值，应该赋予严厉处罚的法律效果。其二，补助证据或弹劾证据虽然通常无需具备法定证据能力，但通常应具备基本的信用性，以备补强或削弱之用。但是，衡诸常情，非法言词证据既然是通过暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段获得的，其基本信用性很难得到保障。
在此意义上，笔者对日本刑诉法学界下述观点深表赞同：对于非任意性自白，不仅不能够在严格证明中作为证据使用，也不能够在自由证明中作为证据使用，还不能作为弹劾证据使用。即使有被告人的同意，也不能使用。{18}
（四）非法言词证据能否用作指控实施刑讯逼供等非法手段者的证据？
根据《非法证据规定》第2条，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案根据。根据本条，经依法确认的非法证据，应当予以排除，不得作为指控刑讯逼供等非法手段实施对象（通常是被拘留或逮捕的被告人）的证据。但是，经依法确认的非法证据能否作为指控实施刑讯逼供等非法手段主体（通常是侦查人员）的证据呢？
从《非法证据规定》第2条立法表述的字面意义上，我们不容易得出明确的结论。要想解答这个问题，我们得结合《非法证据规定》的出台背景和制定目的，并参照国际公约的相关规定来回答。我国《非法证据规定》出台的重要背景是赵作海案，赵作海被定罪的关键证据之一 ——口供正是刑讯逼供的结果。《非法证据规定》的制定目的是为了保护被告人、被害人、证人等的合法权利、保障事实的准确认定、防止冤假错案、有效遏制警察非法取得言词证据。《非法证据规定》第2条规定应当是保护被告人、被害人、证人等合法权利的武器，而非保护非法取证者免于责任追究的利器。因此，《非法证据规定》第2条并不禁止经依法确认的非法证据作为指控实施刑讯逼供等非法手段主体的证据。
从相关国际公约来看，一律都是禁止非法证据作为指控刑讯逼供等非法手段实施对象的证据，允许其作为指控实施刑讯逼供等非法手段主体的证据。《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第12条规定，如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条，每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作对被控施用酷刑者刑求逼供的证据。《美洲防止和惩治酷刑公约》第10条规定，任何证实为通过酷刑获得的陈述不得在法律程序中被采纳为证据。但是这种陈述可在针对那些被指控通过酷刑获得这种陈述的人员的法律诉讼中被使用，条件是它只能被用作针对这些被指控通过酷刑获得这种陈述的人员的证据。
三、简要总结
综上，关于我国现行刑事非法言词证据的范围和效力，我们可以得出如下结论：
1、根据《非法证据规定》第一条，仅通过刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁获得的证人证言、被害人陈述绝对排除；通过“等其它非法手段”获得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述则由法院根据任意性原则综合个案情况进行裁量排除。
2、《非法证据规定》第一条原则上不适用于私人违法取证行为，但是当私人采用特别严重的侵害人格尊严或违背任意性的手段取得言词证据时，也可例外地被排除。
3、根据《非法证据规定》第二条，通过非法手段直接获得的言词证据不能作为定案根据；该非法手段对于第一次言词证据之后续行调查获得的第二次言词证据有无排除效果，应视作证原非法手段对第二次言词证据是否有影响以及影响的程度而定。
4、我国原则上不承认“毒树之果”排除规则，通过非法手段获得的先前应被排除的非法言词证据不影响其后据以获得的实物证据的证据能力；对于基于非法言词证据而获得的实物证据，应根据《非法证据规定》第14条独立判断其是否应被排除。
5、在我国刑事司法实务中，对犯罪嫌疑人、被告人口供，即使其内容查证属实，倘若其是用刑讯逼供手段获得的，就应根据违法排除说，当然排除；倘若是用“等非法方法”获得的，就应根据任意性说，根据其供述心理是否自由而定。与此相类，对证人证言、被害人陈述，即使其内容查证属实，倘若其是用暴力、威胁手段获得的，就应根据违法排除说，当然排除；倘若是用“等非法方法”获得的，就应根据任意性说，根据其供述心理是否自由而定。
6、应当全面禁止非法言词证据用作指控犯罪嫌疑人或被告人有罪的证据，无论其作为实质证据使用，还是作为弹劾证据使用；即使有非法言词证据作出者的同意，也不能使用。但是，非法言词证据可以用作指控实施刑讯逼供等非法手段者的证据。●
注释：
①我国《刑事诉讼法》（1997）第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》（1999）第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
②美 乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》（二版），何家弘等
③日 土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董璠與、宋英辉译，五南图书出版
④赵彦清：《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》，载《欧洲法通讯》第5辑，第278-279页。
⑤德 克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第231页。
⑥同2，第351页。
⑦张新宝著：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第404页以下。
⑧同2，第346-347页。
⑨林辉煌：《论证据排除--美国法之理论与实务》，北京大学出版社 2006年，第84页。
⑩林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第150页。
{11}同9，第86页。
{12}德 托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第198-199页。
{13}英 理查德·梅著：《刑事证据法》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第302-303页。
{14}《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
{15}日 田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2001年版，第248-249页。
{16}林永谋著：《刑事诉讼法释论》（中册），三民书局2007年版，第5页。
{17}用该批复仅是为了证明中国刑事证据法已经实质接受了“补强证据”和“实质证据”的概念，并不意味着笔者赞同该批复的规定内容。笔者认为美国法的做法更为妥当，即测谎结论可以作为警察侦查案件的参考，但是不得在审判程序中使用。关于测谎结论在美国和德国刑事诉讼中的采纳情况，参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第147-148页。
{18}同3，第331页。中国人民公安大学出版社2004年版，第334页。
（本文获第九届华东律师论坛优秀论文二等奖）
沪公网安备 31010402007129号
