2014年8月18日下午，上海律协医疗卫生业务研究委员会、刑事业务研究委员会、行政法业务研究委员会以及上海政法学院在上海律协第一会议室共同举办“福喜食品安全事件”相关法律问题研讨会。本次会议分别由医疗卫生业务研究委员会主任卢意光律师、刑事业务研究委员会副主任唐勇律师主持。60多名律师、学者一同从食品安全所涉及的卫生专业法、行政法、刑法方面以及比较法方面（与美国食品安全监管的比较）进行了广泛深入的研讨。

一、案件背景介绍

2014 年7月20日 晚，据上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm东方卫视新闻报道，经记者卧底多月的调查发现，麦当劳、肯德基、必胜客等洋快餐供应商上海福喜食品有限公司（以下简称上海福喜）被曝使用过期肉。节目播出当晚，上海市食品药品监督管理局执法人员连夜出击检查上海 http://baike.baidu.com/view/1735.htm福喜，但一度被阻在生产车间外多时，在公安机关的协助下，监管人员才进入该公司车间。

上海福喜食品有限公司是一家外国法人独资企业，其投资方在全球超过17个国家有业务。除了上述三家快餐连锁企业外，上海福喜还是星巴克、棒约翰、吉野家、德克士、7-11等快餐企业的食品原料供应商。

2014 年7月24日 ，上海福喜负责人、质量经理等6名涉案人员，因涉嫌用过期原料生产加工食品，已经被警方依法刑事拘留。上海食品药品监督管理局表示，此案目前已经进入调查阶段，行政调查、刑事调查程序都已经启动。此后，全国其他省市均对上海福喜供货的下游企业进行了大规模执法检查。

在上海已经发生过“染色馒头事件”，那是在2011年，公司法定代表人总经理、公司销售经理、生产主管等三人，因“生产、销售伪劣产品罪”，被上海市宝山区人民法院分别判处有期徒刑9年并处罚金人民币65万元、有期徒刑5年并处罚金人民币20万元、有期徒刑5年并处罚金人民币20万元；宝山区质量技术监督局相关主管人员也受到行政处罚，宝山区质量技术监督局副局长等监管人员分别受到记过、撤职等处分。为此，上海市政府也提出要用“五个最严”，即“最严的准入、最严的监管、最严的执法、最严的处罚和最严的问责”，来规范食品的生产经营销售，确保食品安全，保障消费者的身体健康。

2013 年5月2日 ，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，为人民法院依法严惩危害食品安全犯罪提供了有力的法律武器。2013年6月上海市高级人民法院就上海法院贯彻“两高”食品安全犯罪司法解释、依法严惩危害食品安全犯罪，举行新闻发布会，上海高院副院长邹碧华作为新闻发言人介绍了自2010年至2013年6月，上海法院共审结危害食品安全犯罪案件68件150人；其中包括“熊猫奶粉”案、“染色馒头”案、“地沟油”案、“毒豆芽”案等社会广为关注的危害食品安全犯罪案件。

2014年3月，上海市公安局食品药品犯罪侦查总队和17个区县公安机关相应侦查支队相继成立，并与上海市食药监局联合下发《关于进一步加强食品行刑衔接工作的会议纪要》，推动多部门联合打击危害食品安全犯罪。

“史上最严”的《食品安全法》正处于修订阶段， 2014年 05月 14日 ，国务院常务会议原则通过《食品安全法（修订草案）》。

“民以食为天，食以安为先”。食品安全事关人民群众切身利益，食品安全事件再次引起社会广泛关注。

二、福喜事件对食品安全管理的警示

上海律协医疗卫生业务研究委员会、铭森所陆夏岩律师认为，食品安全事件之所以受到人们的广泛关注，是因为其具有如下社会危害性：

1. 严重威胁了消费者的生命安全和健康，引发人们对食品安全的信任危机 。

2. 造成生产经营企业重大的经济损失，对行业发展带来沉重打击。前些年疯牛病在英国等13个欧洲国家蔓延，欧盟为疯牛病付出了沉重的代价。我国发生的三鹿奶粉事件对我国自主品牌的奶粉生产企业带来了巨大的负面影响。

3. 接二连三的食品安全事件，不断影响着食品安全监管部门的公信力。

为何在国家对食品安全管理高度重视的情形下，还会出现使用过期食品原料的安全事件呢？这得从我国现行的法律制度、监管体系演变和食品安全本身的特性几个方面进行分析讨论：

（一）从《食品卫生法》到《食品安全法》

由于食品和人们身体健康密切相关，世界各国均制定专门法律来规范食品生产经营以及销售，我国也不例外。我国卫生法学中的第一部法律就是《食品卫生法》（试行），其立法宗旨是为保证食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质；于 1982年 11月 19日 经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，全文共45条， 1983年 7月 1日 试行 。

试行了近13年后，《食品卫生法》经第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订通过，自 1995年 10月 30日 颁布起施行，全文共57条。

随着我国从计划经济转向市场经济，特别是加入WTO后，食品生产销售企业如雨后春笋般地出现，原来的《食品卫生法》就显得难以适应了，尤其是2004年曝出阜阳“大头娃娃”劣质奶粉事件，成为修改《食品卫生法》的直接动因。随后，“苏丹红”事件、PVC保鲜膜致癌事件、含孔雀石绿水产品、雀巢奶粉碘含量超标、食品包装袋苯超标、福寿螺事件、猪肉瘦肉精超标等一系列食品安全事故频发，2007年底国务院法制办会同有关部门对《食品卫生法》修订草案作了进一步修改，并根据修订内容，将“食品卫生法修订草案”名称改为“食品安全法草案”，由此“食品安全”这一概念首次正式出现。经过四审、横跨三年、历时一年多，千呼万唤的《食品安全法》于 2009年 2月 28日 由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，自 2009年 6月 1日起 施行。《食品安全法》全文共104条，比《食品卫生法》的57条几乎增加一倍，其立法宗旨为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全；以适应新形势发展的需要，从制度上解决现实生活中存在的食品安全问题。

2013 年6月17日 ，实施四年的我国首部《食品安全法》由于存在监管体系设置上的缺陷等，在实践中暴露出诸多问题，需要启动修订； 2014年 05月 14日 ，国务院常务会议原则通过《食品安全法（修订草案）》。

（二）食品安全方面存在的主要问题及原因

在我国的《食品安全法》中是这样来定义食品、食品安全的。所谓食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全则指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。因此，食品首先要满足身体必须的营养素、满足饱腹感的需求，还必须无毒无害；而在对人体是否会造成危害的判定上，需要具备专门知识加以识别，尤其是食品对人体是否存在致畸、致突变以及致癌等亚急性或慢性危害的判定。

在食品安全方面目前主要存在如下的主要问题：

1. 由食源性疾病引发的问题

包括常见的食物中毒、肠道传染病、人畜共患传染病、寄生虫病以及河豚鱼中毒等。食源性疾患的发病率居各类疾病总发病率的前列，是当前世界上最突出的公共卫生问题。

2. 化学污染带来的食品安全问题

包括环境污染物(如二恶英、铅汞砷镉等重金属污染)、农(兽)药残留等，成为种植业、养殖业中首要的源头污染。

3. 食品在生产加工过程中的问题

(1)超量使用、滥用食品添加剂和非法添加物造成的食品安全问题。 如三聚氰胺等。

(2)生产加工企业未能严格按照工艺要求操作，微生物杀灭不完全，导致食品残留病原微生物或在生产、储藏过程中发生微生物腐败而造成的食品安全问题。

(3)应用新原料、新技术、新工艺所带来的食品安全问题。保健食品原料的安全性问题、转基因食品的安全性问题、辐照食品的安全性问题。尤其是转基因食品安全性问题在全球引发广泛争议。

4. 食品流通环节的问题

目前在食品安全的保障体系中，流通领域是个薄弱的环节，仓储、储运、货柜达不到标准，致使许多出厂合格的产品，在流通环节变成不合格，甚至成为腐败变质的食品。同时，由于管理不善，一些假冒伪劣产品堂而皇之地进入店堂出售。

5. 违法生产、经营带来的食品安全问题

(1)无证无照非法生产经营食品问题依然严重。

(2)食品生产经营企业法律意识淡漠，重生产轻卫生、弄虚作假、出售过期变质食品等，给食品安全带来很大隐患。

(3)生产者素质较低、卫生意识淡薄、规范操作能力差等极易造成食品污染和食物中毒事故的发生。

（三）食品安全监管体系的变化

由于食品与人体健康天然的特殊性，也决定了食品的生产经营销售不同于其他商品生产，除了强调食品从业人员的责任意识以及自律外，世界各国政府都非常重视政府的监管。在我国的《食品卫生法》（试行）中，已经明确规定了县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责；城乡集市贸易的食品卫生管理工作由工商行政管理部门负责，食品卫生监督检验工作由卫生行政部门负责。当时，具体承担食品卫生监督职能的是卫生防疫站，卫生防疫站作为一个具备专门技术能力的机构，接受政府部门的委托行使具体监督职责；在计划经济时代，这一有前苏联痕迹的管理模式起到积极作用。但由于卫生防疫站的监督监测在同一部门，随着行政诉讼法、行政复议法等行政法律法规的出台，依法行政的呼声越来越高，加上卫生部门自身改革的需要，上世纪90年代中期以后，我国的卫生防疫站也完成了其历史使命，各地相继分为卫生监督所、疾病预防控制中心，有卫生监督所承担包括食品卫生、保健品、化妆品、职业卫生、传染病以及医疗执业等在内的医疗卫生执法职能；疾病预防控制中心承担相应的技术服务及疾病预防等职责。

到本世纪初，上海又将卫生监督所承担的食品卫生、保健品、化妆品的监督职能和承担药品监督管理职能的药品监督管理局合并为食品药品监督管理局，由食品药品监督管理局来承担食品药品的管理职能。到这一阶段止，承担食品卫生安全职能的部门总的来说还是在大卫生部门的范围内，从事食品管理职责的监督人员大多来自医学院校的毕业生，人数上由于分拆成多个部分的原因，人员严重不足，难以覆盖到所有的蓬勃而出的众多食品生产销售企业。为此，在法律上还未对食品监管进行修订，各地的职能改革已经悄然而起。2004年前后，在上海，将食品生产领域的监督职能由质量技术监督局承担；食品流通环节的监督职能由工商行政管理局承担；食品药品监督管理局则承担在食品安全管理上比较复杂的餐饮服务；食用农产品的管理仍由农业部门负责；这一监管体系的变化也得到了《食品安全法》的确认。也是从2003年始，食品安全事件频出，且大多出现在食品生产企业，引起了在制定食品安全法时的重视，如取消了“对食品、食品添加剂和食品相关产品实行监管码制度”的条款，规定了食品安全监督管理部门不得对食品实施免检，以立法形式废除了免检制度等。食品生产监督部门也将原先的“QS”认证即质量安全（quality safety ），改为“企业食品生产许可”的拼音“Qiyeshipin Shengchanxuke”的缩写“QS”。

不幸的是，这一多部门各管一段的监管模式，其弊端已经显现，多部门的管理不仅造成本身就不多的具备专业知识的监督执法人员更加缺乏；也造成部门之间推诿、消费者投诉无门以及食品从业人员无所适从的尴尬局面。其实在食品监管分家时，就有学者对这种多部门各管一段的监管模式表示过不同意见。

2013年，国务院机构改革后，食品安全监管机制有了重大调整，从多部门各管一段，到生产、流通、餐饮环节的监管权责整合至食品药品监督部门。因此，修订《食品安全法》又变得非常紧迫。在《食品安全法》（修订草案）第五条规定：国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，承担食品安全综合协调职责，负责对食品生产经营活动实施监督管理。国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定。国务院质量监督检验检疫部门依照本法和国务院规定的职责，负责对食品相关产品生产和食品进出口活动实施监督管理。国务院公安部门依照本法和国务院规定的职责，负责组织食品安全犯罪案件侦查工作。国务院其他与食品安全工作相关的部门依照本法和国务院有关规定，履行相应职责。

在《食品安全法》（修订草案）还未经全国人大审议通过，各地的改革已经开始，这次又是政府部门先改革后修法律。上海自2014年始，就将工商行政管理局、质量技术监督局中的食品管理职能合并到食品药品监督管理局；上海市浦东新区再次走在改革的前沿，直接将工商行政管理局、质量技术监督局和食品药品监督局合并成立一个新的政府部门——浦东新区市场监督管理局，这种减少政府职能部门的措施是值得提倡的，但是否会削弱食品药品管理中的专业特性，值得关注。

（四）福喜事件对食品安全管理的警示

本次福喜事件再次让人们看到，食品生产领域的从业人员法律意识淡薄，尽管公司都制定相应的操作规程来控制风险；质量安全意识不够，认为吃了过期食品是没问题的；也反应出监管部门对食品生产领域的企业，特别是一些知名跨国企业的日常管理是不够的，行政机关对正常途径的食品质量投诉处理也是浮于表面，要不是新闻记者的卧底调查，也难以发现企业存在严重的系统风险。

福喜公司人员公然阻扰执法人员进入公司车间检查这一严重违法行为，除了说明其法律意识淡漠以外，也充分说明违法企业及其有关人员也是非常惧怕执法机构真刀真枪般的执法行为，毕竟崇尚“正能量”的社会还是“邪不压正”。

因此，福喜事件的发生再次给食品安全管理亮出了红灯，提出了警示：

警示一、立法保障食品监管有序统一稳定，注重食品药品和人体健康密切相关的特性。

在制定或修订《食品安全法》时，就要高度重视食品药品和人体健康密切相关的专业特性，将监管职责明确至专门部门，从生产源头抓起，确保从“农田到餐桌的食品安全”；在立法时要充分考虑到执法、守法的可能，完善与食品安全相关的法规和标准，提高食品安全领域的科技水平，全面提升国家的食品安全的标准化水平；提高检测检验机构的能力，及时发现食品生产销售系统的安全风险并加强预警机制；从刑事责任、行政责任和民事责任等方面完善健全食品安全的责任制度和问责制度。

警示二、执法机构要忠诚于法律，提高自身法律素养。

监管部门高度统一后，食品安全执法与管理部门职能交叉、重复、效率低下的局面会逐步改变，这也给监管机构提出更高的要求，不仅有强烈的责任意识，还要有过硬的专业知识、技术手段；增强法律意识，注重程序合法，依法行政；避免运动式执法、一阵风执法，逐步建立一个长期有效的监管模式，做到监管和服务相结合；同时，加强对监管队伍的梯队建设，培养具备食品、医学营养学专业知识、法律知识的复合型人才。

警示三、执法人员、食品从业人员都应加强守法意识。

守法有积极守法，也有消极守法。所谓积极守法，即以法律的主人姿态，自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定，做有利于法治的事；而消极守法，则是不以犯法违法为守法，有的打擦边球钻法律的空子。无论是执法者、生产经营者、普通民众都应知道：食品安全无小事，害人害己的事做不得，努力在全社会弘扬良好的法文化氛围，确保从农田到餐桌的安全。

警示四、规范食品安全信息发布，增强民众的参与意识。

食品安全影响你、我、他，广大民众作为食品的消费群有权利了解食品安全信息，并对危害食品安全行为具有监督权。食品安全法草案中明确了国家建立食品安全有奖举报制度、新闻媒体应当客观、公正报道食品安全问题等。任何单位和个人不得发布未经核实的食品安全信息，不得编造、散布虚假食品安全信息。信息披露是食品安全管理透明化、公开化，提高民众信任的基础，应支持和鼓励公众和大众媒体对食品安全的监督。但对于像本次福喜事件一样的食品安全信息在发布前如何得到相关部门如食品生产经营企业、行业协会、科研机构、食品安全监督管理部门的核实值得研究。律师作为社会的一分子，依法治国的参与者在这方面应该发挥更大的作用。

三、危害食品安全行为的刑事规制——以“福喜”事件为切入点的探讨

上海政法学院刑事司法学院 王娜 教授认为，客观事实与法律制度的变更、完善之间的密切关系不言而喻。某些事件或者案件引发广泛讨论进而推动法律的变化，是法律制度发展史上不可忽视的现象。今年7月爆发的上海“福喜”事件，再度引发对食品安全问题的广泛关注。很有必要总结“福喜”事件的客观影响，并进而认真思考其对危害食品安全行为刑事规制框架的影响。

（一）“福喜事件”有什么影响？

“福喜”事件产生广泛的社会影响，主要源于该事件的几点特殊之处：第一，与“散”、“乱”、“差”的食品安全事件相比，“福喜”事件中的危害食品安全行为是企业的有组织的、固定化的、呈规模的行为，与“三鹿”奶粉等企业的食品安全事件相比，“福喜”事件中的食品安全问题尚未造成生命、健康受损的明确危害后果；第二，“福喜”事件是记者暗访、媒体首先曝光，引发社会舆论，监管部门介入，公安机关、检察机关同步跟进，事实上形成了倒逼机制；第三，“福喜”的身份比较特殊，是著名国际企业，在食品安全方面享有良好的声誉。鉴于这些因素，“福喜”事件打破了著名国际品牌品质保证的神话、颠覆了“洋”比“中”好的印象、冲击了食品安全常规监管制度的效益。目前，中国“食品安全法”草案正处于论证阶段，对危害食品安全行为进行严厉打击时期，“福喜”事件本身所具备的典型要素，在这样的社会背景中，引发广泛、深远的社会影响，情理之中。尤为值得探讨的是“福喜”事件对“危害食品安全行为”的理解带来的影响，以及如何认识在“食品安全法”衔接中的刑事规制体系。

（二）如何理解“危害食品安全行为”？

对“危害食品安全行为”的理解，发生了一系列的变化。

就“危害食品安全行为”的本质而言，经历了从“不符合卫生标准”到“危害食品安全”的变化历程。从法律文本上来看，1995年颁布《中华人民共和国食品卫生法》，在此基础上，2009年颁布《中华人民共和国食品安全法》，2011年《刑法修正案八》直接将第143条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”。从“食品卫生”到“食品安全”问题转变之合理性是明显的。食品安全问题日益受到重视，是社会发展变化的必然结果，科技和生产力快速发展，食品数量和种类日益丰富，食品对生命、健康影响作用的认识越来越细微、清晰，社会成员之间的分工越来越细化，相互之间的联系越来越紧密，食品安全问题确实关乎社会公共安全。

从“不符合卫生标准”到“危害食品安全”的变化，不仅仅是含义上和理念上的变化，同时，外延上拓展了。

“危害食品安全”的行为包括所有可能引发食品安全风险的行为和所有阻止降低风险的行为。在“食品安全”强调风险的语境中，整个食品安全链条拉长，“危害食品安全行为”的范围扩张，不仅包括直接导致食品安全事故发生的行为，还包括可能直接导致食品安全事故发生风险的行为，不仅包括强化食品安全风险的行为，还包括减弱食品安全风险预警、防范、监管效益的行为。

“危害食品安全行为”可以分为“核心行为”和“相关行为”。“核心行为”是生产、销售有毒、有害食品、不符合安全标准的食品，生产、销售伪劣产品及非法经营等处于食品生产、销售阶段的行为等；“相关行为”是保障食品安全机制中的各种失职、渎职行为。在刑事法领域内，以《中华人民共和国刑法》的规定为例：“危害食品安全行为”的“核心犯罪行为”包括生产、销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售有毒、有害食品罪、生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、生产、销售伪劣农药、兽药罪等犯罪行为；“危害食品安全行为”的“相关犯罪行为”是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，从而危害食品安全的行为，包括食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等犯罪行为。

（三）中国现行“危害食品安全行为”刑事规制体系的特点是什么？

第一，从表现形式上来看，在刑事法体系中，“危害食品安全行为”的刑事规制主要依赖刑事实体法，通过在刑法典中对特定危害行为设置罪名来实现，没有特别的单行刑法，也没有特别的程序规则。

第二，从刑法的具体规定来看，“危害食品安全”的核心犯罪行为都是规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，“相关行为”规定在“渎职罪”一章中。

第三，从实践运作层面来看，对“危害食品安全”犯罪行为采取严打的刑事政策，一方面，司法实践的客观现实也呈现出严打的态势，另一方面，相关的司法解释坚持严打的立场。

（四）中国现行“危害食品安全行为”刑事规制体系存在的问题

第一，就静态角度而言，刑事实体法的相关规定，仍然将“危害食品安全行为”定位于破坏市场经济秩序的行为，虽然名称上实现了从“不符合卫生标准”向“不符合食品安全标准”的转变，但是，基本价值趋向没有变化，“危害食品安全”核心犯罪行为侵犯的主要法益是市场经济秩序，公民的生命、健康安全价值并没有置于首位。

第二，就动态角度而言，应对危害食品安全犯罪的刑事司法实践经过了从轻视到重视到全面严打的过程。在全面贯彻“宽严相济”刑事政策大背景中，严厉打击危害食品安全犯罪行为的政策导向如何把握，值得进一步探讨。有论者明确指出，当前司法实践中，审理食品安全犯罪存在着“以危害手段的恶劣程度和社会危害性的大小来判断罪名”，追求“以重罪重刑制裁”的倾向。惩治危害食品安全犯罪的司法过程中应该运用宽严相济的刑事政策。从刑法规范中把握“宽”与“严”的要素；依据“主观恶性强弱”、“不安全隐患的程度”、“主观与客观的综合表现”以及“特别法优于普通法”的原则确定宽严的尺度。虽然不同的历史时期刑事政策的任务有所偏重，但最终都应该坚守刑事法律的基本原则。基于当下危害食品安全犯罪的现实情况，对此类行为设定严打的政策符合犯罪防治的基本原理和要求，但是，在具体个案的处理中，不可背弃“宽严相济”的刑事政策要求，严厉打击犯罪与保障罪犯的基本权利、严厉处罚与刑罚适用效果同时兼顾的基本刑事法原则要坚守，还是要兼顾“宽”，做到“宽严相济”。

（五）中国“危害食品安全行为”刑事规制体系之完善

针对前述刑事规制体系的特点和不足，应当从以下几个方面思考完善的方向：

1. 罪名性质归属的调整

“危害食品安全”犯罪行为到底是危害公共安全的行为呢？还是破坏社会主义市场经济秩序的行为？是否应当从现在的“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章调整到“危害公共安全罪”一章？对此，有不同的观点：

肯定论者认为，应当调整到危害公共安全罪一章，该类观点的主要根据是危害食品安全犯罪行为主要侵犯了公众的生命、健康权，对市场经济秩序的破坏是次要的。

否定论者不同意将生产、销售有毒、有害食品罪等罪名从刑法分则第三章调至第二章，认为这缺乏法理基础，并对司法实践中借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全行为的做法予以批评，明确指出，基于严格的罪刑法定精神，借用危害公共安全犯罪的罪名惩治严重危害食品安全的行为，可能会给刑法规定的罪名体系造成矛盾，甚至不利于有针对性地打击食品安全领域的犯罪。

肯定论者与否定论者都认可危害食品安全犯罪的社会危害性是危及到公众的生命、健康，不同之处是对危害食品安全犯罪罪名性质的归属采取了不同策略。目前，危害食品安全犯罪罪名的章节设定与《食品安全法》的理念确实存在差距，《中华人民共和国食品安全法》（修订草案）第1条规定：“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”。“食品安全”的核心就是“保障公众身体健康和生命安全”，该理念已经成为《食品安全法》制定的基本指导原则。从长远来看，罪名性质的调整，更有利于法律法规之间的合理衔接

2. 罪名体系的再认定

现行刑法规定的危害食品安全犯罪罪名体系是什么？对此，有“典型形态和非典型形态说”、“基本犯罪和延伸犯罪说”等不同说法。

而刑法规定的罪名体系与危害食品安全犯罪行为可以适用的罪名之间是有区别的，前者是刑法条文中对危害食品安全犯罪行为设置了什么罪名，后者是司法人员在处理危害食品安全案件时选择适用的罪名，很明显，前者是立法问题，后者是司法问题，这两者之间是不可能一致的。从立法到司法，罪名的选择和适用还要经过一系列诸如法规竞合、一罪与数罪（想象竞合、牵连犯等）、证据规则等原理、规则发挥作用。在司法实践中，有的危害食品安全案件适用的是其他的普通罪名，而并不是危害食品安全犯罪的罪名，这是符合司法活动规律的。也就是说，追究危害食品安全犯罪行为的刑事责任，可能适用危害食品安全犯罪的罪名，也可能适用普通罪名。因此，并不赞成将司法实践中可能适用的或者已经适用的普通罪名纳入危害食品安全罪名之列，罪名体系应当立足于刑法条文来认定。目前，有效的刑法条文包括刑法典的规定和相关司法解释的规定，据此，“危害食品安全行为”可以分为“核心行为”和“相关行为”，从而，危害食品安全犯罪体系包括“核心罪名”和“相关罪名”。

3. 司法鉴定制度的完备

在处理危害食品安全犯罪案件的司法实践中，证据的获取存在困难。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条明确规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。该条将“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”的认定依据规定为“检验报告并结合专家意见等相关材料”，而不是司法鉴定，从而，规避了司法鉴定所要求的人员资质等问题，降低了犯罪构成要件认定的证据标准，实际上扩大了罪名的司法适用范围，体现了严厉打击危害食品犯罪行为的基本立场。

中国当前的危害食品犯罪刑事规制体系中并无程序规则的特殊规定，而食品安全标准的制定、食品安全性的检测必须依赖专业知识、专业技能和现代科技设备。在具体的司法实践中，一方面，离开专业检验报告、司法鉴定、专家意见，司法人员无从判断犯罪行为是否危害食品的安全性；另一方面，检验报告、专家意见、司法鉴定主要是司法机关认定的依据，没有为犯罪行为人提供任何参与、监督该检验、鉴定活动的机制，不利于形成对抗机制，不利于保障犯罪嫌疑人或者犯罪人的权利。于 2013年 10月 20日 开始施行的澳门《食品安全法》，增设了“技术顾问”制度，“技术顾问”应当被设定为一种对无权参与鉴定过程的诉讼当事人的救济途径。因此，在危害食品安全犯罪的刑事规制体系完善中，应当重视完善司法鉴定制度，“技术顾问”制度值得参考和借鉴。

总之，“福喜”事件的教训是沉痛的，同时，也为《食品安全法》的修订、危害食品安全行为刑事规制体系的完善提供新的思考，应当在《食品安全法》发展的过程中，立足于危害食品行为的现状，在与《食品安全法》的衔接中，兼顾实体和程序，构筑科学全面的刑事规制体系。

四、食品安全的行政监管法律问题——以福喜事件分析为例

上海律协行政法业务研究委员会主任、阮露鲁所阮露鲁律师对食品安全的行政监管法律问题发表了意见。

（一）当前我国食品安全问题的特点

1. 食品需求大而多样、要求高，食品安全重要性突显

食品涉及公众的生命健康安全、涉及社会稳定问题，如国家一直把粮食安全（包括数量质量）放于主要位置（不得违法占用耕地、储备粮制度等），我国14亿人口，人口多，食品需求大而多样（中餐的花样、西餐、主食外的辅食等），人民生活水平提高，食品要求也提高（口味口感等）。

2. 食品生产销售渠道多样化，同时食品生产专业化和标准化发展很快

食品生产销售渠道多样化，不同于自然经济时代食品主要是自产自销，当代市场社会食品生产销售渠道多样化，既有路边小吃、菜场、超市、西式快餐连锁店、食堂、中餐各式大小酒店、自产和进口等等；随着市场的扩大和公众食品需求增大、要求高（口味和保存时间等），出现食品大规模的专业化、标准化生产经营趋势明显，因此食品种植、原料加工、销售到终端消费者链条不断加长，如福喜公司仅为食品生产销售其中的一个环节，这样存在二个风险，一是环节转换之间食品安全要求提高（食品量大，需求和供应时点协调难，管理难度增加），二是如果其中食品安全某一个环节出问题，影响人群的面将很大。

3. 当前政府简政放权、减少市场干预等政策对食品监管的影响

党的十八大以后，简政放权、减少市场干预，发挥市场配置资源的决定作用和社会中介组织作用等指导思想下，降低市场准入，取消或者调整行政许可，食品监管也面临政府行政管理转型问题，即降低市场准入，加大事中事后监管的监管模式。

4. 当代高科技发展对食品安全监管的重大影响

由于存在上述1、2之特点，为满足市场不断增长的市场需求和降低交易费用，食品生产和销售者在食品种植、原料加工等环节高科技使用越来越普遍。如转基因、食品添加剂和防腐剂等各类化工生物元素的介入，使食品安全监管难度不断增加，高科技因素对食品安全影响的后果，不是表面化、即时化显现，可能需要长期观测才能够有结果，甚至需要中立的第三方检测鉴定，有时同一事项开展存在结果不一致情形，为此监管者和被监管者往往各执一词，是否存在食品安全问题莫衷一是，使消费者、行政执法者和法院法官一时是非难断。

5. 食品生产销售者利益追求与社会责任矛盾凸显

食品生产销售者追求利润、市场占有率等利益指标，当利益标准与食品安全标准冲突时，如何保障食品安全成为每一个食品行业从业人员的难题。三鹿奶粉事件就此为食品行业从业人员敲响警钟。

（二）当前食品安全行政监管的建议

针对当前我国食品安全问题的特点，关于食品安全行政监管建议是：

1. 监管转型：食品生产销售者自律、行业自治管理为主，同时加强事中事后行政监管

食品安全问题的特点之一是面大点多，行政监管制度费用极高，要发挥从业自律、行业自治作用，降低制度监管费用，如从业者心中有信仰、有敬畏，就有诚信，不敢做故意危害他人生命健康的行为，如三鹿奶粉事件，受损最大的是国产奶制品行业，行业协会有动力有责任对此进行自律监管。只有自律、自治有漏洞或者缺失时，行政监管才应当介入。行政监管主要是事中、事后监管，对违法行为依法处罚，不是专注于事前市场准入的审批。

2. 长效管理制度与短期严打政策相结合

自律、自治和监管应当具有长效的管理制度，保障食品安全；同时，根据具体情况，在特定时期确定在法定范围内对特定违法行为采取从重惩处措施。

3. 重点管理与非重点管理相结合

监管分类，避免大炮打蚊子。在涉及民生的专业化、标准化和大规模的食品生产销售企业，应当重点监管；对于路边小摊、小店等非重点，可非重点监管。重点监管和非重点监管，其中的监管形式可能要做有效的分类。

4. 加大食品安全宣传与信息公开力度

加大影响食品安全的信息公开（通过各类媒体，网络、平面等和面向城市乡村等），如对转基因、添加剂和防腐剂对食品安全影响的程度，消费者享有充分知情权，才能够作出明智选择。

五、食品安全犯罪的司法鉴定问题

上海律协刑事业务研究委员会委员、大成上海分所王峰律师认为，《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪及第144条生产、销售有毒有害食品罪都涉及到专业技术问题，需要进行司法鉴定。两高的司法解释规定对于生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，以及生产、销售有毒有害食品罪中“有毒、有害非食品原料”可以进行鉴定。但实践中的鉴定存在四个方面的问题：

第一，证据形式不明确。根据两高的司法解释，司法机关对上述问题难以确定的，可以根据检验报告并结合专家意见进行认定，条文中没有使用“证据”的表述，而是使用了“材料”，因此该鉴定是否属于《刑事诉讼法》规定的鉴定意见的范畴，是否需要符合刑事证据的要求，这在实践中认识并不统一。但根据上海的相关司法文件，该鉴定应当符合刑事证据的要件。

第二，鉴定资质须确认。根据全国人大常委会有关司法鉴定管理的规定，鉴定机构及鉴定人应当具有相关司法鉴定的资质，并在司法行政机关予以登记备案。但司法实践中，不少食品安全犯罪案件的鉴定机构、鉴定人并不具有相关资质，甚至有非食品专业人士参与检验鉴定的现象。

第三，鉴定内容不规范。鉴定意见应当是由具有专业知识的人根据专业背景对刑事诉讼活动中的专门问题进行检验并提出专业意见。但实践中，不少鉴定意见系对《食品安全法》、《刑法》及相关司法解释的法律适用问题提出意见，违背司法鉴定的初衷。更有甚者，鉴定意见并不针对委托鉴定的事项给予明确的意见，而是归纳一个表述含糊、语焉不详的观点，容易误导司法工作。

第四，鉴定人出庭无法保障。两个证据规则规定，辩护人对于鉴定意见有疑议，提出申请要求鉴定人出庭的，法院应当通知鉴定人出庭。但实践中，法院通常根据新《刑事诉讼法》规定，认为鉴定人是否有必要出庭应当由法院决定，因此该类案件中鉴定人出庭的情况并不多见，无法保障被告人得到充分辩护的权利。

六、处理福喜事件的中美比较

上海政法学院经济法学院 杨彤丹 博士认为，美国的食品供应（ food supply ）应该是全球最安全的国家之一了，然而，实际上食源性疾病（foodborne illness或者food poisoning）也是层出不穷，美国联邦政府估计每年大约有4800万食物中毒案例（每年6个美国人中有1人发生食物中毒），有128,000人会因此住院，有3000人因此死亡。而美国一家知名公共健康法律研究机构发布的这一数据分别是7600万、300,000、5000。

美国的食品工业已经高度集约化，其本土肉制品主要来源于动物集中饲养场（concentrated animal feeding operations，CAFOs）。Upton Sinclair曾经著有一本非常热销的书《The Jungle》，描绘了一家芝加哥的牲畜加工厂生产制造大量遭受老鼠侵害的肮脏的肉制品，工厂的员工则将这些受污染的肉加工美化卖给消费者。早些年轰动全美的纪录片《食品工厂》揭露的问题依然触目惊心，最近又有一部三分钟的动画短片《稻草人》在YouTube上发布，对食品工业化进行了极具玩味的批判，2天点击量就破百万。

食品安全问题频现，食品监管自然成了众矢之的。美国食品监管算起来也已经有了百年历史，当然跟中国比，那是孙子和爷爷辈的故事了。有学者考证早在中国唐代，就有故意出售腐败烂肉致人死亡处以绞刑的法律。另外还有根据受害人的身份地位，判处不同刑罚的情况，比如在皇室的食物中掺杂，可能被处以绞刑，而对普通官员，可能只要杖五十。因此，有学者戏谑称中国如果取消食品特供制度，那么食品安全问题的解决就指日可待了。

当然，食品监管的确是个系统工程，远比想象的要复杂得多，涉及的机构多如牛毛，美国有包括食品药品监督局（FDA）、农业部（USDA）、国家疾控中心（CDC）、健康与人类服务部（HHS）、环保局（EPA）、职业安全与健康管理局（OSHA）等在内的联邦15个部门及3000多个州及地方机构都与食品安全有关，诸如中国八部委管不住一头猪一样，美国十几个部委也管不好一头牛，美国政府评估美国食品行业监管机构错综复杂，已经成为一类高风险行业。

奥巴马政府近年来为此特别成立了食品安全工作小组（President Obama's Food Safety Working Group）领导全美的食品安全工作。这个小组不仅监管食品生产环节，还关注食品的终端消费，指导民众科学健康合理地消费食物，当然政府还是强调确保食品安全的主要责任在于各个食品行业，也就是源头管住了，食品安全性的大问题就解决了。这其中，政府主要负责制定各种食品安全标准，对食品行业进行监督检查，确保维持长效强大的执法功能。

2011 年1月4日 ，奥巴马签署了《食品安全现代化法》（The Food Safety Modernization Act， FSMA），这是美国70多年来食品安全法中最彻底的一次改革，赋予美国食品药品监督管理局（FDA）更多的职责加强监管食品安全体系，保护公共健康（public health）。这一法律的出台，突出的亮点是变“事后应对”为“事前预防”。

美国食品安全领域的其他重要法律法规有《联邦食品、药品、化妆品法》（Federal Food, Drug, and Cosmetic Act，FDCA），1938年颁布，并在1962-2012年间经过多次修订赋予了FDA监管食品、药品、化妆品安全的巨大权限；《纯净食品药品法》（Pure Food and Drugs Act）；《肉制品监管法》（Meat Inspection Act，MIA，1906），建立了以州和地方作为监管食品安全的主要机构的法律体系；《健康肉制品法》（Wholesome Meat Act，WMA，1967）；并以MIA和WMA为主体修订通过了现行的《联邦肉制品监管法》（Federal Meat Inspection Act，FMIA）；《禽类肉制品监管法》（Poultry Products Inspection Act，PPIA，禽类Poultry主要指鸡、鸭、鹅）；《人道方式屠宰法》（Humane Methods of Slaughter Act of 1978）；另外还存在大量的食品安全质量标准（Quality Standards）。总体来说，除了FSMA和FDCA以外，其他法律相对社会实践比较滞后。

而美国农业部（USDA）和食药监（FDA）的监管范围有时也会打架，但通常来讲，农业部监管各类牲畜及肉制品，主要包括家畜、牛、猪，而食药监则负责规范除此之外的其他食品、药品生产。

所以，如果此次福喜事件发生在美国，最重要的监管部门是农业部门。而直接相关的法律是FMIA和PPIA，该法讲到“基于公共利益，消费者的健康和福祉应受保护，肉及禽类制品必须确保是健康的、没有掺假、且经正确标识和包装”。（“It is essential in the public interest that the health and welfare of consumers be protected by assuring that [meat and poultry] products distributed to them are wholesome, not adulterated, and properly marked, labeled, and packaged.”）

至于什么是“掺假”（adulterated），《联邦食品、药品、化妆品法》（FDCA）规定：“如果食物中全部或部分参杂任何肮脏的、恶臭的或者腐败的物质，或者不适合食用，应视为掺假。”（“a food shall be deemed adulterated…if it consists in whole or in part of any filthy, putrid, or decomposed substance, or if it is otherwise unfit for food.”）该条文可作为采取刑事或行政强制措施的依据。

从曝光的视频来看，福喜参杂销售腐败恶臭肉制品的行为若发生在美国，也能认定为“adulterated”。但有网友表示，视频有夸大其词的嫌疑，福喜供应的那么多跨国连锁快餐企业食品卖了那么多，吃了也没事，也照样在吃啊。

那是不是“吃了不会有事”也能免除企业责任呢？同样的疑问在美国也经受了质疑，甚至起诉到了法院。早在1944年美国就发生了一则判例，被告Lazere公司辩称他们生产的面包经过高温烘烤之后，面包里的虫子等其他生物并不会损害人体健康，甚至提供了医学证明。同样，1948年Salamonie包装公司也辩称，他们生产的西红柿汁虽然含有霉菌及其他腐败物质，但是并没有证据显示最终上市的果汁不适合饮用。法院最终认定，并非成品适合食用（fit for food）就可以免除责任，只要食物中混入其他肮脏的、腐败的物质就可以认定为掺假，就应该承担相应的法律责任。据此可以得出，“吃了不会有事”不代表“不会出事”。

美国不仅编织了复杂的食品安全法律体系，而且也大力加强各方面执法。在美国农业部监管的领域内，USDA成立了Food Safety and Inspection Service（FSIS），雇有7800名质量监督员，改变以往的“看、摸、闻策略”（“sight, touch, and smell”），取而代之的是“危害分析和关键控制点体系”（The Hazard Analysis Critical Control Point System，HACCP），遵循“卫生运营流程”（Sanitation Operating Procedures，SOPs），在2012年12月还启用了“置留检测”（test and hold）政策，即未通过检测前必须先置留，并且构建了“公共健康信息系统”（Public Health Information System），动态掌握了大约6200家大型食品加工厂的数据，还设立了农业部肉及禽类制品监督热线电话。

按理说法律比较健全，执法又能到位，美国食品安全应该比较有保障了吧，可是偏偏美国不是那么争气，2008年美国又曝光了一起当时最大规模（1亿4千3百万磅）的牛肉肉末召回事件，被曝光企业从此关闭，最先发布消息的是一家美国非政府组织Humane Society of the United States (HSUS)。当时美国民众捶胸顿足啊，并且指责政府都去哪儿了，为何没有提早发现却由其他民间机构出来爆料，这架势跟国内民众指责福喜事件几乎一模一样。

召回事件当然也曝出了美国食品监管方面的漏洞，其实这么多年来，美国的食品安全执法工作也一直是个大问题，看似美国农业部在监管禽肉制品相关领域大力推进现代化，然则FSIS并没有足够经费和人员能够确保长期执法的有效性。在现代化的过程中，FSIS的人员甚至更少了，因为系统取代了很多人工，而现实的各种弊病也暴露出来，质量监督员只是忙于应付填写各种系统信息，而不再亲身去“看、摸、闻”检查各种食品。

类似福喜这样的案例在美国也不少，比如2001年UNITED STATES of America, v. Theodore MANTAS and Helmos Food Product, Incorporated一案，美国伊利诺伊州北地区法院判定被告销售掺假的肉制品，被告上诉，美国上诉法院第七巡回法庭维持州地区法院判决。2012年Margaret LONG; Alice Smith, Plaintiffs, v. FAIRBANK RECONSTRUCTION CORP., d/b/a Fairbank Farms, Inc., Defendant/Third–Party Plaintiff, Appellee, v. Greater Omaha Packing Co., Inc., Third–Party Defendant, Appellant一案中，原告消费者吃了被告掺假的牛肉要求赔偿，法院支持了原告主张。2013年，GENERAL MILLS OPERATIONS, LLC, v. FIVE STAR CUSTOM FOODS, LTD.一案中，原告公司认为被告提供的肉丸掺假，以致产品被FSIS召回，故追究被告公司的违约责任。法院判定被告违反联邦法规。2014年，AMERICAN HOME ASSURANCE COMPANY and Cargill Meat Solutions Corporation, Plaintiffs, v. GREATER OMAHA PACKING COMPANY, INC一案中，原告诉称被告销售掺假的肉制品，并导致大肠杆菌的传播。

福喜事件曝光了以后，不少民众开始反思如何才能真正确保我们的“餐桌”安全？据内部员工介绍，这种情况广泛存在于各大食品行业，因此有人提出堡垒最容易攻破的地方往往是在内部，在食品行业应该建立类似欧美国家的吹哨人制度。的确，吹哨人保护制度广泛用于美国环保、金融、核电等各领域，美国还专门颁布了《吹哨人保护法》（Whistleblower Protection Act），为揭露各种丑闻的政府员工提供保护。

国人因此也误以为美国《食品安全现代化法》（FSMA）的吹哨人保护制度就能够有效应对各种“福喜”事件，然而事实恰恰相反，“福喜”事件如果发生在美国，是没有吹哨人保护制度的，因为正如前面所说的那样，FSMA只是赋予了FDA在其监管领域内执行吹哨人保护制度，禽肉制品领域属于USDA监管范围，不受吹哨人制度保护。

更为奇葩的是，不仅不受保护，近年来美国好几个州兴起了“Ag-gag laws”立法潮流，此类法案规定未经允许，私底下拍摄食品工厂的生产状况是非法的，甚至将构成犯罪。也就是说如果福喜事件发生在美国这些通过“Ag-gag laws”的州，伪装成内部员工的新闻记者不仅不受任何保护，甚至还将被控犯罪。目前，已有Kansas、North Dakota、Montana、Utah and Iowa通过了各种各样类似的“Ag-gag laws”，而Minnesota、New York、Indiana、Tennessee、 Illinois、Nebraska、Florida、Pennsylvania、Missouri正在考虑立法，有些州也已提交相关提案。其立法理由是各种伪装成内部员工的爆料者容易误导公众，惊吓民众，导致肉制品销量下降，而且政府也有必要反对欺诈行为，避免食品工厂出现外来病菌感染以及其他生物恐怖主义行为的发生。当然，这一奇葩法律甫一出台就备受诟病，估计离改革不远了。

其实，食品行业缺少的不是保密，而是阳光。如果能把食品企业的钢筋水泥都变成透明玻璃的话，那么食品安全应该至少不会成为社会的大问题。

    （上海律协医疗卫生业务研究委员会供稿） 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）