2020年12月31日晚，最高人民法院（以下简称“最高院”）正式发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《解释》”）。作为《中华人民共和国民法典》（“民法典”）施行前唯一面向公众征求意见的配套司法解释，其重要性不言而喻。

《解释》的出台，意味着担保法律规则在相当长的时期内的落定。基于其对原有规则的重大变革及深远影响，我们建议相关市场主体，尤其是金融机构应尽快对相关担保法律文件、担保所涉内部审核流程等进行全面梳理、修订，以有效防范因法律规则调整引起的相关业务风险。

一、规则的演变

就抵押财产转让规则，规范层面发生了多次重大变化。

《中华人民共和国担保法》（“《担保法》”）颁布之时，规范层面允许抵押人转让抵押财产，但要求抵押人通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则转让行为无效。在该条款之下，抵押人转让抵押财产的，无需经过抵押权人同意。

而后，《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）变更了《担保法》的上述规则，明确抵押人转让抵押财产原则上需经抵押权人同意，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权。《中华人民共和国物权法释义》一书指出，要求抵押财产转让需经抵押权人同意，更利于保护抵押权人/买受人的权益以及抵押权的实现。并且，在《担保法》的上述规则之下，抵押人未履行上述通知或告知义务的，往往在抵押权人实现抵押权时才被发现，此时即使宣告抵押合同无效，抵押财产也难以追回，导致不必要的成本及纠纷。故要求转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防止前述纠纷。

但《物权法》的上述规则亦引发了如下问题：抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，转让合同效力何如？对此，最高院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确提出，《物权法》的上述规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，不影响转让合同的效力。这也遵循了《物权法》的区分原则立场。此前，在《未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产有效吗》一文中，我们亦作了详细探讨。

至此，抵押财产转让规则似已落定。但2020年，民法典又对该规则作出了重大变革。该法从鼓励交易的立场出发，明确允许抵押人转让抵押财产，并要求抵押人及时通知抵押权人。同时亦规定，当事人另有约定的，从其约定。可以看出，民法典对担保人和债权人利益作了相应的平衡。针对当事人约定的效力及对转让合同的影响，《解释》又作了进一步细化规定。

附：相关规范

二、民法典时代的抵押财产转让规则

根据民法典及解释的相关规定，民法典时代确立的抵押财产转让规则如下：

（1）一般规则

① 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，需及时通知抵押权人。

② 抵押权人享有如下权利：

1）抵押财产转让的，抵押权不受影响。

2）抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）当事人有约定的例外规则

当事人对抵押财产转让有约定的，从其约定。该等约定的效力如下：

① 约定未登记的，不能阻却转让的物权效力，除非债权人有证据证明受让人非善意；转让合同的效力不受影响。

② 约定登记的，原则上能够阻却转让的物权效力；转让合同的效力不受影响。

③ 受让人代替债务人偿债导致抵押权消灭的，转让发生物权效力。

（3）动产抵押的特殊规则

① 动产抵押未登记，对抵押权实现的影响

根据民法典之规定，动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 

又根据《解释》之规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。

可以看出，民法典上述条款所指的“善意第三人”，其“善意”的认定标准为受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同。

据此，动产抵押未登记，抵押人转让抵押财产的，可能会对抵押权产生以下不同影响：

1）受让人已占有抵押财产，且不（应当）知道已经订立抵押合同的事实，抵押权人无权向受让人请求行使抵押权。

2）受让人已占有抵押财产，且（应当）知道已经订立抵押合同的事实，则抵押权人可举证证明受让人非善意，向其请求行使抵押权。

3）受让人尚未占有抵押财产的，未发生物权变动的效力，抵押权人的抵押权应当不受影响。此种情形下，抵押权人应当及时办理抵押登记，并及时向受让人通知抵押财产已抵押的相关事宜。

② 其他影响抵押权实现的情形

根据民法典之规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

亦即，抵押人在正常经营活动中转让抵押动产，受让人已支付合理价款并取得动产的，抵押权人无权向受让人请求就该动产优先受偿。

就“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产”的认定标准，《解释》第56条进行了明确，主要从出卖人的经营范围及实际经营情况、购买数量、购买标的、买卖合同的目的、买受人与出卖人的关联关系、是否应当查询抵押登记而未查询等方面判断。需注意的是，《解释》将“出卖人”的范围限制为拥有营业执照的主体。

（三）相关建议

可以看出，民法典及其司法解释确立的抵押财产转让新规则，对债权人的注意义务提出了更高的要求，金融机构尤需引起关注。为此，我们提出以下建议，供相关方参考，以防范或有的业务风险。

1.抵押财产的权属情况查询

我们建议，债权人接受抵押担保的，应事先对抵押财产的现实情况及登记状态进行核查，确保抵押财产之上无权利瑕疵。

2.抵押合同条款的设置

我们建议，债权人接受抵押担保的，应在抵押合同中设置禁止/限制转让抵押财产的条款，约定抵押人有配合办理抵押登记的义务，并可视需要设置相应的违约责任条款。

如抵押人不同意约定禁止/限制转让抵押财产的，债权人可在抵押合同中设置抵押人转让抵押财产的通知义务，对通知时间、通知方式、相应违约责任等作出约定。

3.抵押登记的办理

抵押合同签署后，债权人应当及时办理抵押登记，上述禁止或者限制转让抵押财产的条款亦应一并登记。需注意的是，实践中不同登记部门的操作可能千差万别，债权人需提前与登记部门沟通，了解其监管口径，确认能否就前述条款办理登记及相应登记要求，以便顺利完成登记手续。

4.抵押物状态的定期核查

抵押权设立后，债权人应当定期核查抵押财产的现实情况及登记状态进行核查，如有异常情形的，应当及时主张权利。

5.动产抵押的特殊注意事项

（1）债权人接受动产抵押的，应当及时办理抵押登记；无法办理抵押登记的，需加强定期核查动产占有情况及登记状态，或可考虑变更担保方式为质押，通过加强对担保财产的控制达到防范风险的效果。

（2）如抵押人系拥有营业执照的经营主体，抵押财产属于其经营范围内的商品的，债权人在接受此类动产抵押担保时，需对其风险予以慎重考虑。如债权人决定接受担保的，可考虑变更担保方式为质押，通过加强对担保财产的控制达到防范风险的效果。