一、  前言

        美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下简称“BIS”）于当地时间2020年8月17日在美国商务部官网上宣布（以下简称“公告”或“新限制”或“本次修订”）：（1）进一步限制华为进入美国技术领域，（2）将华为另外的38家关联公司加入实体清单，以及（3）华为的临时性通用许可证（Temporary General License）到期。相应的联邦公报（Federal Register）更新将于2020年8月20日发布。 

        二、  本次新限制的背景回顾——可看出美国商务部监管趋势与动态

          •根据BIS在美国商务部官方发布的新闻，本次新限制是对美国时间2020年5月15日修订的补充。

          •美国时间2020年5月15日，BIS在其官网宣布，计划限制华为使用美国技术和软件在海外设计和制造半导体（Semiconductors），以保护美国国家安全；且BIS正修订其外国制造直接产品规则（foreign-produced direct product rule，亦称“ Foreign Direct Product Rule”）及实体清单（Entity List），为了有针对地并且是从战略上地将目标锁定对那些半导体（且该半导体是由美国某些软件和技术生产的直接产品）向华为的出口。

         •4天后，美国时间2020年5月19日，BIS在联邦公报（Federal Register）官网上发布该新规定，即：《出口管制条例：修改总体禁令三（外国制造直接产品）及实体清单》（Export Administration Regulations: Amendments to General Prohibition Three（Foreign-Produced Direct Product Rule) and the Entity List）。

          •美国时间2020年5月22日，美国国务院网站发布了《美国国家安全、出口管制与华为：三个框架下的战略背景》（以下简称“《5月22日报告》”），其声称美方对华为出口管制的最新变化是宣布修订外国制造直接产品规则，以限制华为通过设计半导体和使用美国基于软件的设计的工具或设备在海外生产半导体以规避美国出口管制的能力。由此导致，当明知该等外国制造产品最终目的地是华为或其实体清单上的关联公司时，该等基于华为设计（designs of Huawei）而制造的产品（包括芯片组（chipsets））无论在哪里生产，只要用了美国商务部管制的半导体生产设备或者软件的，则都受美国出口许可证限制。 

        早些于2020年5月24日，本所曾发布的《结合美方于2020年5月22日发布的报告，对美国商务部5月15日出台的华为出口管制新规的解读》（以下简称“《解读》”）中阐述了目前BIS对于美国出口管制监管采取的“实质重于形式原则”的观点，以及预测了美方当前对华为管制愈发收紧的趋势。可见，本次新修订实则验证了该预测。 

        三、  本次修订的内容

         （一）将38家新的华为关联公司增至实体清单

        本次共有38家的华为关联公司被加入实体清单，这些公司分布在21个国家或地区，包括法国、瑞士、泰国、墨西哥等。根据公告，美国商务部声称，“由于这些公司代表华为的行为存在违背美国国家安全利益或外交政策的重大风险，BIS将这些公司列入了实体清单”；“美国商务部认为有合理的理由相信，华为会试图利用这些企业来规避实体清单所规定的限制”。  

        （二）对外国制造直接产品规则进行修订

        1.  本次修订的“修法宗旨”

本次公告中，美国商务部直接将 “修法宗旨”公布于众，即：本次修订进一步阐明了外国制造直接产品规则，将出口管制适用于以下交易：

(1)  某个在外国制造产品的基础性软件/技术是美国软件/技术，且该在外国制造产品将被整合入（incorporated into）或被用于“生产（production）”或“开发（development）”任何被列于实体清单上的华为公司生产的、购买的或订购的任何“部分（part）”、“零部件（component）”或“设备（equipment）”；

或者

(2)  被列于实体清单上的任何华为公司是上述交易的一方，例如“买方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”。 

        2.  新老“外国制造直接产品规则”的对比

下述灰色底部分，则是本次修订与2020年5月15日的修订的不同之处。

2020年8月17日本次修订

2020年5月15日修订的外国制造直接产品规则

新限制对《美国出口管制条例》第736.2(b)(3)(vi)条以及于2020年8月17日更新的实体清单中脚注1进行了修订，即：   在“明知”下列(A)和(B)的情况下，在未取得BIS许可证或符合许可证豁免条件的情况下，不得再出口、从美国国外出口、或在国内转让下述(a)或(b)的外国制造产品： (A)  该外国制造产品将被整合入、或将被用于“生产（production）”或“开发（development）”任何“部分（part）”、“零部件（component）”或“设备（equipment）”；且该“部分”、“零部件”或“设备”是由任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体生产、购买或订购；或 (B)  任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体是涉及外国制造产品的交易相关方，例如“买方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”。 注：产品中技术的复杂性和性能也是许可证申请的考虑因素。对于脚注1所管辖的可以仅支持5G以下（如4G、3G）通讯系统的开发和生产的产品的许可证申请将以个案审查的形式进行。   (a)  受《美国出口管制条例》管制且规定在   ECCN码分类3（电子产品）、分类4（电脑）或分类5（电信/信息安排）中的“技术”或“软件”的直接产品（Direct product of “technology” or “software” subject to the EAR and specified in certain Category 3, 4 or 5 ECCNs）。该外国制造的产品是受《美国出口管制条例》管制并规定在《美国出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN码为3D001、3D991、3E001、3E002、3E003、3E991、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D991、5E001或5E991的“技术”或“软件”的直接产品。 （注释：有关ECCN码分类规则可见锦天城制作的《美国出口管制与制裁实务指南1.0版》。）                                                   (b)  由工厂或工厂主要组成部分生产的直接产品（Direct product of a plant or major component of a plant）。由坐落于美国境外的工厂（或工厂主要组成部分）生产的直接产品，并且该工厂或工厂主要组成部分（不论是在美国还是美国以外的国家生产的）本身是受《美国出口管制条例》管制并规定在《美国出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN 码为3D001、3D991、3E001、3E002、3E003、3E991、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D991、5E001或5E991的美国原产（U.S.-origin）“技术”或“软件”的直接产品。               针对脚注1(b)段的说明： (1)  位于美国境外的工厂的主要组成部分是指对“生产”某项产品至关重要的设备，包括测试设备。 (2)  外国生产的产品包括任何外国生产的晶圆，无论是成品还是非成品。

《美国出口管制条例》第736.2(b)(3)(vi)条以及于2020年5月15日更新的实体清单中脚注1，即：   在“明知”下述产品最终目的地是任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体的情况下，在未取得BIS许可证或符合许可证豁免条件的情况下，不得向该等实体再出口、从美国国外出口、或在国内转让下述(a)或(b)的外国制造产品。该外国制造产品指满足下述任一一种条款，即条件(a)或者条件(b)：                             (a)  受《美国出口管制条例》管制且规定在ECCN码分类3（电子产品）、分类4（电脑）或分类5（电信/信息安排）中的“技术”或“软件”的直接产品（Direct product of “technology” or “software” subject to the EAR and specified in certain Category 3, 4 or 5 ECCNs）。满足本条件(a)则要同时符合以下外国制造产品是被任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体制造或开发的且符合下述三者之一： Ø  是受《美国出口管制条例》管制的并规定在《美国出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN码为3E001、 3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001或5D001的“技术”或“软件”的直接产品；或者 Ø  是受《美国出口管制条例》管制的并规定在《美国出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN码为3E991、 4E992、4E993或5E991的“技术”的直接产品；或者 Ø  是受《美国出口管制条例》管制并规定在《美国出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN 码为3D991、4D993、4D994或5D991的“软件”的直接产品。 （注释：有关ECCN码分类规则可见锦天城制作的《美国出口管制与制裁实务指南1.0版》。）   (b)  由工厂或工厂主要组成部分生产的直接产品（Direct product of a plant or major component of a plant）。适用本条的外国制造产品须同时符合下述两种情况： (1)  由坐落于美国境外的工厂（或工厂主要组成部分）生产的直接产品，并且该工厂或工厂主要组成部分本身是： Ø  ECCN 码为3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001或5D001的美国原产（U.S.-origin）“技术”或“软件”的直接产品；或者 Ø  ECCN码为3E991、4E992、4E993或5E991的美国原产“技术”的直接产品；或者 Ø  ECCN 码为3D991、4D993、4D994或5D991的美国原产“软件”的直接产品； (2)  任何由实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体生产或开发的“软件”或“技术”的直接产品。 针对脚注1(b)(1)段的说明：位于美国境外的工厂的主要组成部分是指为了满足上述(b)(2)项规定的设计规范（specifications of a design）而对产品的“生产”至关重要的设备（包括测试设备）。

 

        从上述本次修订新增的灰色底部分可看出，本次修订进一步扩大了“管制范围”：

        •本次修订不再将外国制造的直接产品局限于“任何由实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体（即：被列入实体清单的华为公司）生产或开发的软件或技术”。

        •根据本次修订：任何方生产/开发的零部件/设备中含有上述相应ECCN码的技术/软件的直接产品，或者任何方在生产零部件/设备时，其境外工厂/或工厂主要组成部分是由上述相应ECCN码的技术/软件的直接产品构成，则只要该零部件/设备被用于实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体（即：通常而言是被列入实体清单的华为公司）的生产/开发，或者被列入实体清单的华为公司购买或订购，甚至在交易中是“买方”/“中间收货人”/“最终收货人”/“最终用户”，则其与该等华为公司的交易需要根据美国《出口管制条例》事先向BIS申请贸易许可。 

        3.  针对华为的临时性通用许可证（Temporary General License）到期，在实体清单中新增了脚注2

        2020年3月12日，BIS曾在联邦公报上发布《对临时性通用许可证未来的延期征集公众评论》，提示公众华为的TGL将于2020年8月13日到期并征集公众对华为的临时性通用许可证（Temporary General License，以下简称“TGL”）的评论。为此，BIS收到了25条相关评论，其中四条评论表示如果不允许用户向华为报告关于网络安全和系统漏洞的信息将不利于美国的国家安全。 

        因此，本次修订在原有脚注1的基础上为华为及其实体清单上的非美国关联方的许可证要求条目中增加了脚注2。该脚注2规定，根据美国《出口管制条例》的其他规定，为了网络安全研究和弱点披露（Cybersecurity research and vulnerability disclosure）的目的，而向Huawei Technologies Co., Ltd. （华为）及其实体清单上的非美国关联方的出口、再出口和国内转移的下述行为被排除在了实体清单项下贸易许可要求之外，即：

        -  当涉及提供持续的安全研究而为了维持现有的、目前“全面运行的网络”和设备的完整性和可靠性，而向华为和/或其实体清单上的非美国关联方披露信息，且披露的信息仅限于有关华为或其任何非美国关联方拥有、持有或控制的物项存在的安全漏洞的信息。

        -  “全面运行的网络”定义指向一个提供给“第三方”客户的“第三方”网络服务。

        -  “第三方”定义指非华为或非华为的实体清单上的非美国关联方、或出口商、再出口商或转让方，而是其他机构的一方，例如电信服务提供商。 

        四、  评论及应对建议

        从美国国务院发布的《5月22日报告》，至美国国务院于2020年8月17日发布的《美国进一步限制华为使用美国技术》中声称的“美国将继续限制美国对华为及其实体清单上的关联公司的大部分出口，因为他们的活动威胁到美国国家安全和国际稳定”，可以看出美方近期始终在不遗余力地限制华为。有鉴于此，我们建议企业在根据《美国出口管制条例》分析相关风险时，避免把“规避”作为长期策略，而是需从“实质重于形式”的角度结合企业实际情况审视风险，做好替代性准备与提前应对工作、以及尽快建立出口管制与制裁合规体系。

 

作者注：以上内容不构成本所的任何法律意见/建议，不得作为任何目的的依赖。

尾注：

 见https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and

 见https://www.federalregister.gov/documents/2020/08/20/2020-18213/addition-of-huawei-non-us-affiliates-to-the-entity-list-the-removal-of-temporary-general-license-and

 见https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and

 见https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/05/commerce-addresses-huaweis-efforts-undermine-entity-list-restricts

 见https://www.federalregister.gov/documents/2020/05/19/2020-10856/export-administration-regulations-amendments-to-general-prohibition-three-foreign-produced-direct

 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页，https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

 见https://mp.weixin.qq.com/s/DsE_tC4chV-OoW48kmxVIA

 见https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and

 见https://www.federalregister.gov/documents/2020/03/12/2020-05194/request-for-comments-on-future-extensions-of-temporary-general-license-tgl

 见https://www.federalregister.gov/documents/2020/03/12/2020-05194/request-for-comments-on-future-extensions-of-temporary-general-license-tgl

 见https://www.state.gov/the-united-states-further-restricts-huawei-access-to-u-s-technology/