2017 年9月22日、23日，上海律协律师学院、公司与商事业务研究委员会在交通大学凯原法学院举办了为期两天的“公司法律实训课程培训班（第二期）”。9月23日下午，上海律协公司与商事业务研究委员会委员、上海市联合律师事务所合伙人王竞律师作题为“公司刑事风险防控实务”的专题讲座。

近年来，刑事法律风险作为公司经营过程中的一项重要风险正日益受到关注，其对公司的稳定发展起到至关重要的作用。例如，某公司在定向增发中披露的财务数据存在虚假成分，涉嫌提供虚假财务报告，经竞争对手向证监会举报后导致定向增发以失败告终（案例：定向增发狙击战）。因此公司律师在为企业进行风险控制时不仅要考虑一般合规及民事风险，还需要考虑刑事法律风险的防范。本次讲座，王竞律师即针对目前公司刑事风险的热点问题，以公司设立、经营等不同时期为侧重点，阐述了其中的风险防控实务要点。

一、公司设立阶段的刑事风险

公司在设立阶段涉及的热点罪名包括：虚假注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪等。在考虑及防控上述罪名及相关风险发生时，首先需明确的是在目前我国《公司法》采用注册资本认缴制的新前提下，上述罪名是否仍然适用。根据2013年修正的《公司法》第二十六条规定，公司注册资本由此前的实缴制转变为认缴制。但需要特别指出的是，从《公司法》第二十六条至第三十条规定的表述上看，上述转变并未免除股东及发起人的出资义务及出资不实的责任，因此上述注册资本缴纳制度的变化与刑法上述规定并不冲突，仍应适用。

（一）   虚假注册资本罪

根据我国《刑法》第一百五十八条规定，虚假注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。我国《公司法》也对虚假注册资本行为及处罚进行规定。根据第一百九十八条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上、百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

（二）   虚假出资、抽逃出资罪

根据我国《刑法》第一百五十九条规定，虚假出资、抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

需要提示的是，本罪的追诉标准在沿海发达省份一般确定在30万元以上、占出资额的30%以上。后果严重主要是指导致合法债权人由于其抽逃出资、虚假出资而无法追回财产，损失巨大的。

二、公司经营过程中的刑事风险

（一）内幕交易罪

根据我国《刑法》第一百八十条规定，内幕交易罪是指评判或者通晓股票、证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取股票、证券交易内幕信息的人员或者单位，在涉及股票、证券的发行、交易或者其他支股票、证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该股票、证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。

本罪较为著名的案例为林平忠“股神”案例，系本罪经典的刑事案例之一。

（二）非法经营罪

根据我国《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪行为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

需要指出的是，本罪是刑法罪名的“口袋罪”，具有兜底性质。因此对于我国刑法未明确规定的非法经营行为且达到追诉标准及相关要件的，一般定为非法经营罪。

（三）   虚假广告罪

根据我国《刑法》第二百二十二条规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

需要指出的是，本罪起刑点较低：1、违法所得数额在十万元以上；2、给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；3、假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；4、虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；5、造成人身伤残的；6、其他情节严重的情形。

此外，本罪的行为特征主要包括：1、随意夸大功效；2、言辞模糊、易引误解；3、利用消费者、专家、机构的名义告知消费者虚假成果或功效、比如药品类或涉及餐饮、农业快速致富等；4、其他行为特征。

三、公司高管损害公司利益的刑事风险

（一）职务侵占罪

根据我国《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主要构成要件包括：1、主体要件：本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员；2、主观要件：本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成；3、客体要件：本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；4、客观要件：本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。

（二）挪用资金罪

根据我国《刑法》第二百七十二条和有关司法解释规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

典型案例“房地产老总挪用资金案”：某房地产公司实际控制人以签字条形式，多次挪用公司资金未归还，但该实际控制人并非公司股东（其股东均为亲属及朋友）而是实际控制人，且其挪用行为也没有任何文件予以授权或允许。其行为被发现后受到了公安机关的调查，具体案情正调查及审理中。该案例代表了目前一系列公司财务管理制度等内部控制制度不规范、支付及授权行为不合法的现状，导致公司涉及刑事风险，值得注意。

四、公司财会的刑事风险

（一）非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪

根据我国《刑法》第二百零八条规定，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪是指违反国家发票管理法规，非法购买增值税专用发票，或者购买伪造的增值税专用发票的行为。需要指出的是，本罪的追诉标准为：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予定罪。

（二）持有伪造的发票罪

根据我国《刑法》第二百一十条规定，持有伪造的发票罪是指明知是伪造的发票而持有，并且数量较大的行为。需要特别提示的是，本罪的追诉标准为：持有伪造发票二百份以上或票面额累计在八十万元以上等情形应予立案追诉。

五、公司清算中的刑事风险

（一）妨害清算罪

根据我国《刑法》第一百六十二条规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。其表现形式主要有以下几种：一是在公司、企业进行清算时，隐匿财产，即将公司财产加以隐藏，不使债权人或其它权利人知晓该公司拥有该项财产的行为;二是对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，即公司、企业在其资产负债表上虚构债务、隐瞒债权或者在其它财产清单上隐匿其所有的财产的行为;三是在未清偿债务前分配公司、企业财产的行为。公司、企业实施了上述三种行为之一，并且严重损害了债权人或其他人利益的，构成妨害清算罪。

案例：刑某妨害清算罪一案。刑某在明知公司进入破产程序，在未依法清偿债务前，擅自分配公司资产达人民币一千七百九十万元，严重损害债权人利益，被判处刑期1年零4个月，罚金7万元。

五、公司法司法解释四涉及的刑事风险问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条、第十一条进一步明确了股东知情权及其行使方式，但也明确了泄露公司商业秘密等的责任。我国《刑法》相关的罪名为侵犯商业秘密罪。根据我国《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

本罪的表现方式有：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4、明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。

六、企业刑事风险防范

企业刑事风险防范，应根据企业的经营现状及情况，科学、合理的进行。企业刑事风险防范主要分为以下几个步骤：1、企业刑事风险识别；2、企业刑事风险评估；3、企业刑事风险管理规划；4、企业刑事风险防范辅导。通过企业刑事风险防范工作，将企业刑事风险尽可能地降低，为企业的稳定发展保驾护航。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：徐启迪  上海市联合律师事务所