第一章 总则

 

私募基金管理人异常经营法律意见书业务，是符合条件的律所和律师，根据因存在异常经营情形被中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”或“协会”）发送限期提交异常经营专项法律意见书的机构（以下简称“经营异常机构”）的委托，结合中国基金业协会的要求，对异常经营机构进行核查，并出具法律意见书的业务。

 

私募基金管理人完成登记后的持续合规运营始终是私募基金管理人监管重点。随着私募基金行业出清和私募基金管理人“扶优限劣”进程的推进，中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”或“协会”）先后于2018年发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（以下简称《2018公告》）、2020年发布的《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知》、2022年发布《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》，规定私募基金管理人异常经营情形，明确限期提交异常经营专项法律意见书的具体要求。

 

本指引依据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》以及其他有关规章、规范性文件以及中国基金业协会《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知》《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》等行业自律规则制订。

 

异常经营法律意见书业务中的核查要点、核查方式和注意事项与律师从事私募基金管理人登记业务存在高度重合，建议同时参考《律师办理私募投资基金合规业务操作指引（2022）》

 

鉴于私募基金业务在不同时期、不同领域、不同区域的客观情况和具体规定、做法的复杂性和特殊性，且我国私募基金领域法律、法规以及监管政策处于不断完善的过程中，建议律师在使用本指引时，根据实际情况作出独立的判断和处置。

 

第二章 私募基金管理人异常经营情形的判断

 

2018年3月27日，中国基金业协会发布《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，首次规定私募基金管理人异常经营的几种情形。2022年1月30日，中国基金业协会发布《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》，新增六种异常经营情形。据此，截至本指引定稿之日，私募基金管理人异常经营的情形具体包括以下几类。

 

第一，私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人诚信信息存在异常，可能影响管理人持续符合登记规定：

 

1）被公安、检察、监察机关立案调查的；

2）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

3）被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

4）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

5）因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；

6）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

7）经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；

8）其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

 

第二，私募基金管理人被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改。可能导致“信息报送异常”的情形包括：

 

1）未按时通过资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS 系统”）提交管理人经审计年度财务报告；

2）管理人未按时通过AMBERS系统履行季度、年度和重大事项更新义务累计达2次；

3）管理人未按要求通过信息披露备份系统备份私募证券投资基金2018年第三季度及以后各期季报和年报、私募股权（含创业）投资基金2018年及以后各期半年报和年报等信息披露报告累计达2次；

4）管理人存在逾期未办结信息核查事项；

5）法律法规和协会自律规则规定的其他情形。

 

第三，截至2022年1月30日，管理人仍未在AMBERS系统选择机构类型的。机构类型包括私募证券投资基金管理人、私募股权/创业投资基金管理人、资产配置类私募基金管理人。

 

第四，其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的情形。

 

第五，在管私募基金全部清算后，管理人超过12个月持续无在管私募基金的情形，但其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的情形除外。

 

第六，被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，或被认定为经营异常，且建议协会启动自律处置程序的情形。

 

第七，法律法规和协会自律规则规定的其他不能持续符合登记备案条件的情形。

 

第三章 私募基金管理人异常经营情形整改方案

 

中国基金业协会要求，律师应在专项法律意见书中就所核查到的问题是否采取相应措施并完成整改发表明确结论性意见。因此，专项法律意见书业务的特殊性在于整改措施先行。

 

出具法律意见书之前，律师应当结合私募基金管理人异常经营的具体情形，进行基础法律尽职调查，以及必要的财务尽职调查。结合尽职调查发现的问题，律师提出整改建议和方案，并结合委托人的具体情况评估整改措施落实的可行性，制定执行时间表，确保在出具法律意见书前整改完毕。

 

律师提供整改建议应当注意以下事项。

 

第一，充分尽调，全面了解机构的经营问题、不合规点，以及在管产品的性质和运作情况、人员、制度、股东背景和出资情况等实施整改的主客观条件，为制定整改方案做好基础工作。

 

第二，整改方案需要具有可操作性，符合机构的实际情况。例如，如存在在管未备案产品，根据法律法规和相关自律规则，补备案的方案很可能是无法完成的，那么整改方案可以调整为异常经营机构退出，不再担任管理人。又如，整改需要办理的工商变更登记手续或相关主管部门的审批手续无法在短期内完成，对于该等具体情况，律师可以考虑由机构及其出资人、实际控制人书面承诺，或主管部门书面确认整改方案等方式作为其整改措施。

 

第三，整改方案需要包括执行时间表，以确保在出具法律意见书前能够执行完毕。

 

第四，在充分考虑以上三点因素制定整改方案后，律师应及时评估、跟踪整改进度，确认在专项法律意见书出具时限届满前，机构能否整改完毕并出具符合基金业协会要求的专项法律意见书。如可以按时整改完毕，则律师可以辅导私募基金管理人整改合规，并在专项法律意见书中予以说明和确认；如合规问题无法整改，或者无法在专项法律意见书出具时限届满前整改完毕，那么私募基金管理人可以选择在收到出具专项法律意见书通知之日起3个月内主动注销。如机构主动注销的，则中国基金业协会将中止相关程序，私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员不被记入诚信档案，且不影响后续在私募基金行业任职。无在管私募基金的其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）主动注销的，可按照现行私募基金管理人登记要求另行申请私募证券投资基金管理人或私募股权、创业投资基金管理人登记。

 

第四章 私募基金管理人异常经营法律意见书的出具

 

1、  出具专项法律意见书的律所和签字律师的要求

 

出具异常经营情形下专项法律意见书的律所及签字律师应当符合《私募基金登记备案相关问题解答（八）》和《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》第三项相关规定，并详细列明签字律师在证券基金领域从业经验。

具体要求包括：

1） 出具专项法律意见书的律所应为经中国证监会备案的从事证券法律业务的律师事务所。具体名单和备案信息可以在中国证监会官方网站进行查询。

2） 未曾为异常经营机构出具登记、备案法律意见书。

3） 内部管理规范，合规风控健全，执业水准高，恪守职业道德和执业纪律。

4） 签字律师证券基金法律业务执业经验丰富。

5） 律师事务所和签字律师最近三年未受到证券监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施，也未被中国基金业协会列入不予接受法律意见书的限制性名单。

 

2、  出具专项法律意见书的时限要求

 

如私募基金管理人机构出现前述经营异常情形，需要委托律师事务所对有关事项进行查验，且一般需要根据协会通知要求，于通知日起三个月内就机构是否持续符合登记备案要求提交专项法律意见书。

 

私募基金管理人未能在收到出具专项法律意见书通知之日起3个月内提交符合要求的专项法律意见书的，或专项法律意见书不符合要求被协会不予接受后仍未能在期限届满前提交符合要求的专项法律意见书的，以及在收到协会要求其限期补充出具专项法律意见书的通知后未能按期提交补充专项法律意见书的，协会将按照《2018公告》相关要求注销该私募基金管理人登记。

 

3、  法律意见书核查事项和律师发表法律意见注意事项

 

3.1 核查目的

 

异常经营法律意见书的核查目的其一是确认经营异常机构是否已根据协会通知，就通知所要求核查的专项问题采取相应措施并完成整改；其二是确认经营异常机构是否持续符合中国证券投资基金业协会相关自律规则及私募基金管理人登记要求。

 

与私募基金管理人登记和变更法律意见书有所不同，异常经营专项法律意见书的主文内容需要包括专项问题核查以及整体问题核查两个部分。专项问题核查系按照协会要求机构限期提交专项法律意见书的通知中所提出的专项问题进行核查，并逐一发表明确的结论性意见。整体问题核查是按照私募基金管理人登记的核查要求，以及私募基金管理人持续合规监管要求，对机构的各项情况进行全面核查，包括机构是否依法有效存续，名称和经营范围，专业化经营，财务状况，关联方和关联交易情况，股权结构和出资比例，从业人员和高级管理人员，风险管理和内部控制制度，在管基金基本情况，募集合规性，信息披露和信息报送合规性，机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人的诚信信息和守法合规情况等。

 

3.2 律师就专项问题进行核查和发表法律意见注意事项

 

3.2.1核查对象

 

专项问题的核查对象根据协会向机构发送的通知内容确定，因此，专项问题核查的对象明确、重点突出。

 

根据异常情形的不同，专项问题的核查对象和相应的核查方式如下。

 

1）  是否存在被自律组织监督检查、调查的情况。

律师应结合中国基金业协会等自律组织网站以及机构的自行披露进行核查。如有，需详细列明相关情况，包括监督检查或调查的时间、内容、对象，机构的回复和报告情况等。律师还需论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

2）  是否存在虚假报送自查或自律核查材料的情况。

律师应当结合自查和核查的通知要求，确认机构报送的自查或自律核查材料内容是否属实。如有，请详细列明相关信息，并论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

3）  机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人是否存在被证券监管部门采取行政监管措施的情况。

律师应结合机构所在地方证监局官方网站披露信息，详细列明相关情况，包括采取行政监管措施的事由、依据、时间、对象，相关处罚对象是否进行整改，以及整改进度等。律师还需在法律意见书中论证被采取行政监管措施的情形是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

4）  机构是否存在未及时履行私募基金管理人重大事项变更或信息更新义务的情况。

就该核查事项，律师应查阅私募基金管理人的企业信用信息公示内容，结合私募基金管理人的公司章程/合伙协议及其他尽调访谈情况，确认私募基金管理人的重大事项变更、信息更新义务内容，进而查阅AMBERS系统以及信息披露备份系统的各个页签填报内容和填报时间，确认机构是否及时、完整、真实报送重大事项变更或定期信息。如有，请详细列明相关信息，并论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述该等情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

5）  机构在展业过程中是否存在向非合格投资者募集的情况。

是否向非合格投资者募集几乎是所有的异常经营机构都会收到的通知核查事项。律师对这一问题的核查手段有限、核查工作量和难度也较大。对于已经备案的在管基金，律师可以核查该等基金的调查问卷、投资者提供的资产证明等文件进行判断；对于未备案或者无募集材料的基金，通常可以结合网络舆情检索、访谈确认以及对机构的合同台账及合同文件的核查进行核查确认。如存在投资者为非合格投资者的情况，律师需结合产品具体情况判断风险，对于可能影响机构后续合规运营的，应建议机构进行清理，并在法律意见书中详细列明相关信息，说明整改情况，论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述上述情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

6）  机构是否存在已发行私募基金产品但未在协会备案的情况。

募集合规一直是基金业协会以及行业监管的重点。证监会已经在部门规章层面明确私募基金管理人不得管理未备案的私募基金产品，因此，律师应当特别注意对机构是否存在未备案私募基金这一情况。由于契约型基金并不存在法律实体，律师往往难以通过公开信息核查到此类基金的信息，对此，律师需要通过查询机构的合同台账、合同文件、访谈等方式进行全面核查和了解。

 

实务中，律师可能会核查到机构担任普通合伙人或执行事务合伙人的未备案的有限合伙企业，或者机构出资入股的公司。对于该类主体，律师首先应结合是否存在募集、是否对外投资运作、具体投资方向等要素进行判断，在确认属于私募基金后再进行核查和披露。

 

如存在设立私募基金产品但未备案的情况，律师应列明设立时间、组织形式、统一社会信用代码（公司型或有限合伙型）、经营范围（公司型或有限合伙型）、投资人信息、投资方向、投资标的及底层资产情况、投资方式、是否托管、是否退出等产品相关信息。

为了核查未进行基金备案是否影响机构持续合规，律师还需要核查未进行备案的原因，募集对象是否为合格投资者，基金的投资方向、投资方式是否合法合规，如存在结构化设计，杠杆比例是否合规，管理费和其他机构收费的是否合规且符合合同约定，该基金与管理人和其他关联方是否存在不正当的关联交易和利益输送，以及未备案基金是否开展与私募基金、基金投资无关或冲突的业务内容等，从而在法律意见书中论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，以及该等情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

7）  机构是否存在让渡管理人资质、协议转移管理人义务或从事通道业务等未审慎勤勉履行管理人职责的情况。

私募基金管理人作为通道发行私募基金产品这一“借壳”现象在市场上越来越多，“借壳”不仅是刻意规避私募基金管理人登记监管规则的行为，而且有违私募基金管理人勤勉尽责义务，可能给投资者利益造成损害，也极容易引发纠纷。

 

律师应结合机构的合同台账、具体合同文件以及访谈确认基金管理人是否和其他主体签署让渡基金管理职责的抽屉协议，并重点关注基金管理人在基金运作过程中进行基金管理的文件是否完整，例如股权投资基金的立项、尽职调查、投资决策等文件是否完整，向银行发送的投资指令是否完整，银行账户和财务管理是否独立，银行账户预留印鉴人员是否为基金管理人自身员工等。

 

如存在从事通道业务、让渡管理人资质、转移管理人职责的情况，律师应在法律意见书中详细列明相关信息，例如所涉产品信息、发生原因、合作方情况等。同时，结合业务开展情况以及整改情况，律师需进一步论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，以及该等情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

8）  机构在管基金情况，以及向基金业协会报送的在管基金相关信息是否真实、准确、完整。

 

律师核查机构在管基金情况应列明基金的基本信息，包括基金成立日、到期日、组织形式、投资人信息、投向信息、投资标的及底层资产情况、是否托管以及托管信息、审计情况、外包服务情况、信息披露情况等。

 

就基金信息披露情况的核查，律师需根据基金合同确认信息披露的内容、方式、频率，并结合机构提供的向投资人发送的信息披露文件，确认信息披露是否存在瑕疵。就基金信息报送情况的核查，律师需要查看机构的信息披露备份系统以及AMBERS系统中的产品更新页签，确认信息报送是否及时、完整、真实。

如产品的投向、投资方式等存在不合规之处，或者信息披露、信息报送存在瑕疵，律师需要在法律意见书中论证是否存在影响机构后续合规运营的风险，是否会对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，并详细论述该等情形是否符合《证券投资基金法》以及中国证监会、基金业协会关于私募基金业务开展的相关规定。

 

9）  机构信息报送异常且长期未予以整改的原因及合理性。

对于信息报送异常且长期未整改的机构，协会要求解释原因及合理性。律师可以通过访谈等方式确认并披露。

 

10）  机构是否存在大额收入/负债、异常税务缴纳、管理费、异常员工薪酬等财务异常情况，机构自有资金投资与基金财产之间是否独立运作、分别核算，机构与其子公司、分支机构及关联方资金往来是否异常，是否存在内幕交易、利益输送、利益冲突、违法关联交易等情况，机构是否存在其他异常或虚假财务信息

11）  机构是否从业人员齐备，是否有办公经营场所，是否符合私募基金运行的基本要求，应满足《私募投资基金监督管理暂行办法》》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》和《私募基金管理人登记法律意见书指引》等相关法律、法规及规范性文件的有关规定。

 

对于遗漏报送经审计年度报告的机构，协会可能会合理怀疑机构的财务存在异常，因此通知核查机构有关财务、税收和关联交易合规性问题。并且，协会可能会要求律所查阅机构及其在管基金的历年的财务报告、所有银行账户的历史交易记录，对相关问题进行核实，并留存底稿。

 

该项问题的核查难度和工作量较大，尤其是管理人存续年限较久，在管基金数量较多的机构。对此，律师可以建议机构同时聘请审计事务所，就专项问题开展专项财务审计，律师结合专项审计的意见和结论进行复查，从而确保核查的专业、准确、高效。

在核查这一问题时，律师需要先对机构的关联方以及关联交易的范围进行核查和确认，并以此作为财务核查的基础。对于负债率超过50%的机构，律师应重点关注发生高负债率的原因，特别是有无从事借款、担保等可能与私募基金业务存在冲突的业务内容。

 

3.2.2 律师就整体问题进行核查并发表法律意见注意事项

 

整体问题的核查内容与私募基金管理人登记的最新核查内容基本一致，其中有些核查事项可能已经在前述专项问题核查中涉及，对已经作为专项问题核查并发表过法律意见的内容，律师可以灵活处理。

 

1)核查机构是否依法在中国境内设立并有效存续，机构于中国基金业协会登记为私募基金管理人后的历史沿革，如存在法定代表人、实际控制人或主要出资人发生变更的，律师应当核查是否已就该重大事项变更进行信息披露并向协会报送重大变更登记。

 

2)核查机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规及协会关于管理人登记的相关规定，机构的名称和经营范围中是否符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《私募基金管理人登记须知》《私募基金登记备案相关问题解答（七）》等相关法律法规及协会自律规则中关于私募基金管理人名称和经营范围的相关规定。关于私募基金管理人的名称、经营范围的监管要求曾于2020年12月30日发生变更，因此，律师应注意确认机构登记的日期是否在2020年12月30日《关于加强私募投资基金监管的若干规定》实施后，以及是否在2020年12月30日后发生过实际控制人变更，如果机构在2020年12月30日后设立登记，或在该日期后发生过实际控制人变更，则需要满足《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的监管要求，即应在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

 

3)核查机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第 22 条专业化经营原则，自登记成为私募基金管理人后主营业务是否为私募基金管理业务；机构的工商经营范围及实际经营业务中，曾经或目前是否兼营可能与私募投资基金业务无关或存在利益冲突的其他的业务（以下简称“冲突业务”，包括民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务）、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务等情况。如存在该等情况，律师需要合理论述该情况是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募基金管理人登记须知》《私募投资基金管理人内部控制指引》及《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》等相关法律法规及协会自律规则中关于私募基金管理人专业化经营的相关规定。

 

4)核查机构最近一个会计年度审计报告中是否存在资产负债比例较高、大额或有负债或非正常应收、应付款项等可能影响机构正常运作的异常财务信息；机构是否存在与子公司（持股 5%以上的金融企业、上市公司及持股 20%以上的其他企业）、分支机构及关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业）资金往来的情况。如有资金往来，律师需详细列明资金往来方、往来款项金额、发生日期、往来发生原因，并论述资金往来是否真实合理，是否符相关法律法规及协会自律规则规定；机构是否存在使用自有资金投资的情况，是否独立运作、分别核算，自有资金投资是否符合《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

5)核查机构目前股权结构或出资比例情况，股东或出资人及实际控制人身份或工商信息，以上信息是否已真实、准确、完整地填报至AMBERS系统。如股东或出资人及实际控制人曾经从事过或目前仍主要从事或兼营冲突业务，律师应论述以上冲突业务的开展情况及相关证照审批持有情况，股东或出资人及实际控制人与机构及其管理的私募基金是否存在关联交易和利益输送。如存在关联交易或利益输送，律师需核查并披露交易定价、发生原因，并对投资者进行信息披露的情况，同时论述该情况是否符合《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

6)核查机构是否存在子公司（持股 5%以上的金融企业、上市公司及持股 20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构），如有，需说明前述机构基本情况，包括经营范围、关联关系情况、业务开展情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人、与该机构是否存在业务往来、冲突业务关联方的证照审批及持有情况等。律师还应确认以上子公司、分支机构和关联方是否已按照相关要求真实、准确、完整地填报至 AMBERS 系统，如未填报，需合理说明未如实填报原因，并论述该情况是否符合《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募基金登记备案相关问题解答（五）》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

7)核查机构目前高管及一般从业人员现状（包括但不限于人数、社保缴纳明细、基金从业资格取得情况、从业人员管理平台人员录入情况及员工外部兼职情况等）、营业场所情况（包括但不限于注册地址、办公地址、是否存在异地办公情形及合理性等）、资本金持有情况等机构运营基本设施和条件，并核查以上信息是否真实、准确、完整地填报至 AMBERS系统中，是否符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《私募基金管理人登记须知》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

8)核查机构是否已向协会报送的风险管理和内部控制制度，是否已经根据其管理人业务类型制定了相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度；以上制度是否有效运转并实际发挥作用，是否符合《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人内部控制指引》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

9)核查高管岗位设置及任职情况是否符合协会的要求，高管信息是否真实、准确、完整地填报至人员从业系统及 AMBERS 系统。高管是否存在与私募业务相冲突业务的机构兼职及竞业禁止的情况；如存在兼职，律师应结合《中华人民共和国公司法》《私募投资基金管理人内部控制指引》以及私募基金管理人登记材料清单等相关法律法规及协会自律规则的相关规定，确认其兼职是否合规。律师应对高级管理人员的劳动合同签署情况以及胜任能力进行核查和确认。高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规/风控负责人等。

 

10)核查并以表格形式列明机构在管基金具体信息，表格内容应包括但不限于基金成立日、到期日、组织形式、投向信息、托管信息、投资标的及底层资产情况、信息披露情况、审计情况等。同时，律师应核查基金投资运作情况是否符合法律法规和自律规则规定，包括投资方向，投资方式等。律师应查阅AMBER系统以及信息披露备份信息，确认机构向协会报送的有关信息是否真实、准确、完整。

 

11)核查机构与其他机构是否签署基金外包服务协议，如签署，需说明外包服务机构资质及服务协议签订情况，是否符合相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

12)核查机构自登记为私募基金管理人后，在展业过程中是否存在公开宣传、向非合格投资者募集、直接或间接承诺保本保收益，或向销售机构出具保本保收益的兜底承诺、未履行投资者适当性确认义务等相关情形。如存在该等情形，需详细说明该种行为发生的具体情形，并论述该行为是否符合《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

13)核查机构所管理的私募基金是否已根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募投资基金信息披露管理办法》等法律法规及自律规则的相关规定在 AMBERS 系统中备案齐全，并已及时履行了管理人及所管理私募基金的重大事项变更、季度更新、年度更新、信息披露备份义务；机构是否已根据基金合同、公司章程或者合伙协议所约定的频率、内容和方式向投资者真实、准确、完整披露了所投底层资产及最终标的情况（如涉及非实体企业的有限合伙等 SPV，请穿透至底层资产及最终标的），如为否，律师需要详细说明未履行该等义务的具体情形及原因，并论述未履行特定义务的行为是否符合相关法律法规及协会自律规则的相关规定。

 

14)核查机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；机构及其高管人员是否受到自律组织的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等；如有，是否对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响，是否已真实、准确、完整地在 AMBERS 系统中进行填报。

 

15)核查机构及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人和主要出资人最近三年涉诉或仲裁情况，以及是否存在与投资者存在纠纷的情况；如有，律师应对纠纷的具体情况以及诉讼、仲裁的相关信息进行列表梳理，并结合案由、争议焦点、裁判结果等，核查是否对基金持续运行、投资者利益、资产净值等产生重大影响。律师还应核查该等诉讼仲裁情况是否已真实、准确、完整地在 AMBERS 系统中进行填报。

 

16)机构在收到要求限期提交专项法律意见书的通知后，是否按照《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关要求，及时向所在地证券监管部门派出机构报告其异常经营情形，并报备其委托律师事务所出具专项法律意见书的情况。对于当地证监局有特别要求的，律师可以在法律意见书中予以说明。

 

17)签字律师及律师事务所认为需要说明的其他事项

 

4、专项法律意见书底稿注意事项

对于协会通知中明确要求提供证明材料的，律师需要将底稿与专项法律意见书共同打包上传。但受限于协会系统接受的文件为20M以内，底稿文件往往无法完整上传至系统，对此，律师可以与协会沟通通过邮件或其他方式提供证明材料。

 

第五章 附则

本指引由上海市律师协会基金业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

 

执笔人：

马晨光  上海律协基金业务研究委员会主任
上海市协力律师事务所

王婉怡  上海律协基金业务研究委员会副主任

 国浩律师（上海）事务所

刘  倩    上海律协基金业务研究委员会副主任

 北京国枫（上海）律师事务所

郝红颖  上海律协基金业务研究委员会副主任

上海市协力律师事务所

王  曦    上海律协基金业务研究委员会干事

上海市协力律师事务所

 

协助修订：

刘  冰   上海律协基金业务研究委员会委员

北京市隆安律师事务所上海分所

王青松  上海律协基金业务研究委员会委员

京衡律师集团上海事务所

王保红  上海律协基金业务研究委员会委员

上海华勤基信律师事务所