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推进中国数字贸易高水平开放的法治化路径探析

    日期:2023-12-08     作者:巴赋敏(国际贸易专业委员会、北京金诚同达(上海)律师事务所)

引言

全球数字经济蓬勃发展,数字贸易作为国际贸易新形态,正成为中国促进对外贸易高质量发展的重要力量。与此同时,数字贸易的迅猛发展加剧了各经济体对数字贸易国际规则制定权的争夺,各主要经济体围绕数字贸易展开的激烈博弈也将深刻影响数字经济时代全球竞争的格局。面对当前发达经济体主导、区域割裂的数字贸易规则格局,我国应立足本国数字贸易发展现状,对内与国际高标准规则互鉴互融、夯实制度安排,在先行先试和复制推广中明确数字贸易开放范围和程度,对外积极参与双边、区域和多边FTA谈判,形成和输出数字贸易规则的“中国模板”,提升在国际数字贸易规则制定中的话语权。

一、全球数字贸易发展概况

结合经合组织(OECD)、世界贸易组织(WTO)、国际货币基金组织(IMF)联合发布的《数字贸易测度手册》(Handbook on Measuring Digital Trade以及中国信通院发布的《数字贸易发展白皮书(2020年)》、商务部发布的《中国数字贸易发展报告2021,数字贸易与传统贸易最大的区别在于贸易方式数字化和贸易对象数字化,贸易方式数字化即贸易全流程、全产业链的数字化转型,通过数字技术手段实现贸易成本更低、效率更优、主体更多元;贸易对象数字化即以数据形式存在的要素和服务成为贸易中的重要交易对象,融入价值链各个环节。数字贸易业态包括以货物贸易为主的跨境电商和以服务贸易为主的数字服务贸易。

数字网络技术的快速发展带来企业、产业和贸易的数字化转型新趋势,各类开放平台不断壮大的同时也为5G、云计算、大数据、人工智能和区块链等新一代数字技术提供了丰富的应用场景。在此背景下,全球数字贸易规模迅速增长,作为数字技术和国际贸易深度融合的产物,数字贸易正在成为全球数字经济开放与合作的重要纽带。根据联合国贸发会议(UNCTAD)口径测算,2021年全球可数字化交付服务出口额3.81万亿美元,同比增长14.2%,在全球服务出口占比达到62.8%,较2019年上升10.5个百分点。其中,发达经济体占主导优势,2021年可数字化交付服务出口3万亿美元,同比增长13.4%,占全球市场份额的77.9%。发展中经济体可数字化交付服务出口8425.8亿美元,同比增长17.1%,占全球市场份额的22.1%

我国的跨境数字贸易增长势头强劲,据国家互联网信息办公室发布的《数字中国发展报告(2022年)》显示,2022年中国数字经济规模达50.2万亿元,总量稳居世界第二,占国内生产总值比重提升至41.5%。在以货物贸易为主的跨境电商方面,我国2022B2C电子商务交易额在全球占比达37.2%我国已经成为全球最大的跨境电商零售出口国、全球最大的B2C跨境电商交易市场,是全球电子商务生态链最为完善的国家之一。在数字服务贸易方面,2021年,中国可数字化交付的服务进出口额为3596.9亿美元,同比增长22.3%,占服务进出口比重达43.2%,位居全球第五位。2011-2021年,我国可数字化交付的服务进出口额从1648.4亿美元增至3596.9亿美元,年均增长8.1%根据国务院发展研究中心对外经济研究部和中国信息通信研究院联合发布的《数字贸易发展与合作报告2023》,2022年中国数字服务进出口总值3710.8亿美元,同比增长3.2%,占服务进出口比重41.7%。其中,数字服务出口2089.1亿美元,同比增长7.2%,超过世界平均水平;数字服务进口1621.6亿美元,同比下降1.6%。中国数字服务贸易国际竞争力进一步增强。从国际市场占有率看,中国数字服务出口占世界的5.1%,同比上升0.2个百分点。

二、全球数字贸易规则中的中国进程

(一)中国数字贸易规则的演进

关于数字贸易规则,中国在公布的法规政策以及签订的协定中主要采用电子商务的概念。就国内立法而言,为了应对全球范围内的数字经济竞争,我国坚持开放与安全并重,陆续出台了保障网络安全、宏观数据安全和微观隐私安全的一系列法律法规,以及与发展数字贸易相关的规划和指导意见(不完全整理见表1)。就自贸协定文本而言,近年来我国主要在中国-韩国FTA、中国-澳大利亚FTA、中国-新加坡FTA中设计了独立的电子商务专章。上述FTA中的数字贸易规定主要集中于传统常规议题,包括透明度、国内监管框架、电子认证和电子签名以及数字证书、在线消费者保护、个人信息保护、无纸化贸易、电子商务合作和争端解决条款等。除了上述FTA外,我国于2020年签署了《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),RCEP建立在《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)的框架上,增加了非应邀商业电子信息、网络安全合作以及电子商务对话等新议题,兼顾发达国家追求的数据自由流动和发展中国家关注的数据安全。

总体上看,中国作为电商大国,通过数字订购方式开展的货物贸易迅速发展对贸易规则提出了迫切要求。我国目前在贸易便利化问题和个人信息保护、在线消费者保护等传统议题上已经与国际规则保持一致,着力于建立规范便利的电子商务交易环境并营造安全可靠的电子商务市场环境。

1 中国支持数字贸易对外开放的政策脉络

序号

实施日期

文件名称

1

2017.06.01

《中华人民共和国网络安全法》

2

2019.01.01

《中华人民共和国电子商务法》

3

2019.04.23

《中华人民共和国电子签名法(2019修订)》

4

2019.11.19

《中共中央 国务院关于推进贸易高质量发展的指导意见》

5

2020.03.30

《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》

6

2020.08.30

《中国(北京)自由贸易试验区总体方案》

7

2021.09.01

《中华人民共和国数据安全法》

8

2021.10.13

“十四五”服务贸易发展规划》

9

2021.11.01

《中华人民共和国个人信息保护法》

10

2021.11.18

《关于支持国家数字服务出口基地创新发展若干措施的通知》

11

2022.05.01

《中国(北京)自由贸易试验区条例》

12

2022.09.01

《数据出境安全评估办法》

(二)中国数字贸易规则与国际规则的对比分析

由于各主要经济体的立场、利益诉求不同,以及数字贸易相关问题本身的复杂性,以WTO为核心的多边贸易规则体系并未就数字贸易达成专门的协议,相关规则多散见于WTO框架下的协定文本及附件中,如《服务贸易总协定》(GATS)、《关税及贸易总协定》(GATT)、《贸易便利化协定》(TFA)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)、《信息技术协定》(ITA)等。但是WTO的框架协议显然已经无法满足全球数字贸易飞速发展带来的规则需求,美欧等发达经济体进而主导贸易谈判并推动制定了一系列高标准的数字经贸协定。

数字贸易规则的“美式模板”从《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中的相关条款开始,在《美墨加协定》(USMCA)和《美日数字贸易协定》(UJDTA)中向高标准和高包容性持续推进。“美式模板”强调数据跨境自由流动,反对服务器和数据本地化,致力于消除数字贸易壁垒,潜在原因是美国互联网企业处于全球领先地位,具有明显的竞争优势,需要更加自由的贸易协议去开辟他国市场。“欧式模板”则在《通用数据保护条例》(GDPR)、《欧盟非个人数据自由流动框架条例》《欧盟数字化单一市场战略》等条例中不断演进。对欧盟境内的数据流动,采取“数字单一市场”战略,在充分保护个人信息和个人隐私数据的前提下,允许个人数据在成员国之间自由流动;对于与第三国之间的数据流动,要求第三国对个人数据提供与GDPR同等水平的充分保护。除此以外,欧盟通过了《数字市场法》《数字服务法》和《数据治理法》,在立法上全面加强数字经济治理。“新式模板”随着新西兰、智利和新加坡三方缔结《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)而初见轮廓,DEPA首次在现有贸易和投资协定之外,单独提出数字经济的协定。DEPA在结构上首次采用模块式结构,便利了规则的更新升级;在内容上深度借鉴了CPTPP中的数字贸易条款并对其进行了细化,同时搭建了创新性议题的商讨平台,如对人工智能和金融科技进行了探索,致力于促进各方在新兴数字领域的合作。“新式模板”在数字贸易自由化和便利化方面保持了与“美欧模板”的同一水平;在数据开发与数字技术治理和产业治理方面领先于“美欧模板”;在数字治理的知识产权保护和对源代码(算法)保护方面,“美欧模板”领先于“新式模板”。

结合前述经济体主导制定的数字贸易规则,表2就数据的跨境传输、数字产品与服务、数字知识产权保护三个核心议题简要总结了美国、欧盟和中国三方的差异。由此可见,不同的数字贸易规则各有侧重,在数字贸易领域尚未形成与传统货物贸易领域类似的被国际社会广泛认可的成熟规则体系。因此,规则的协同与统一仍是目前全球数字贸易领域深入开放、合作的主要难点。对我国而言,在数字贸易的核心前沿议题上,如数据的跨境流动和本地化、数字传输关税和数字服务税、数字知识产权保护等,我国的现行规则与美国、欧盟等国际规则仍存在较大差异,需进一步解释和完善。

2 美欧中三方在数字贸易核心议题上的差异对比

核心议题

主要内容

美国

欧盟

中国

数据的跨境传输

数据跨境流动

数据跨境流动自由

限制数据跨境流动范围在欧盟或欧盟认证国家内

数据跨境流动必须向有关部门申请安全评估

数据存储本地化

可存储在本国境内和境外

严格限制境外存储

严格限制境外存储

个人隐私和数据保护

自由开放,合理保护

数据隐私全面保护

欠缺数据隐私保护规则

数字产品与服务

数字传输关税

免征

免征

无明确规定

数字服务税

免征

允许征收

无明确规定

数字知识产权保护

源代码保护

禁止强制披露源代码

未将披露源代码作为市场准入条件

无明确规定

加密技术的保护

强硬保护

无明确规定

无明确规定

交互式计算机服务

互联网服务提供商对第三方的知识产权侵权行为承担连带责任

无明确规定

无明确规定

三、中国数字贸易高水平开放面临的问题

(一)中国国内的法律建设滞后于国际规则的制定

加快数字化转型、大力发展数字贸易已成为世界各国把握数字时代机遇的关键,中国加快推进数字贸易规则为大势所趋。美国和欧盟等发达经济体的数字贸易开放历程,均遵循将国内规则直接向双边和多边层面延伸的路径,以域内的规则和实践为蓝本主导制定数字经贸规则。中国现阶段则是主动对标高标准的国际经贸规则,更倾向于规则的接受者角色,尽管正在逐步向制定者和引领者转变,但是对比美欧等发达经济体,中国的数字贸易开放规则建设步伐稍显缓慢。

我国的数字贸易规则在开放的广度和深度方面与国际规则相比均存在差距。在开放的广度上,中国尚未对数字产品与服务以及数字知识产权保护等重要议题作出具体的开放承诺。在开放的深度上,面对具有争议的议题需根据具体情况具体分析。如数据跨境流动方面,RCEP的签署展现了我国对跨境数据自由流动持开放态度,但是基于国内现行监管框架和对国家安全的重视,中国并未贸然作出全面开放承诺,且要求部分数据出境前履行安全评估程序。目前我国在数据跨境传输等方面的限制性规定,容易形成数字贸易市场的潜在壁垒,这在一定程度上反映了中国目前的监管技术尚未达到相应水平、国内的数字经济监管体系还不够完善的问题。

(二)相关企业和基层监管部门对数字经贸规则的认知不充分

数字化发展从根本上改变了传统的商业模式,全面渗透至生产、流通、消费、进出口等各个环节,企业利用数字经贸规则进行数字化转型将成为推动经济发展的重要引擎。但是实践中企业对数字经贸规则的认知程度和利用水平偏低,未系统了解各FTA中的相关规则即进行利用,一方面会导致企业无法充分利用数字经贸规则开拓国际数字产品市场,紧抓数字化转型的国际趋势。另一方面,企业也容易因未遵守国际数字经贸规则而遭受国外企业的维权问题,不利于企业的正常经营和发展。

涉及国家安全、社会治理的议题是从上到下,需要通过顶层设计进行推动规则的制定工作,而涉及数字贸易自由化、消费者和生产者利益的议题是从下至上,基于基层数字经贸活动实践予以反映,推动规则的创新形成。但目前中国从上到下、从下至上的双通道,由于中观层面缺少中介组织,导致基层微观主体“下冷”而未能顺畅打通,极大地制约了中国庞大规模数字经贸市场应有的规则创新的速度和力度。

(三)中国的国际话语权与自身数字贸易规模不相匹配

“自上而下”的驱动方式导致短期内很难在WTO规则下就数字贸易的新议题取得实质性进展,驱动方式的局限性催生了各经济体开始在双边或区域层面建立不同的“规则俱乐部”。美国、日本和新加坡等发达经济体在多个“俱乐部”中发挥重要作用,位于全球数字贸易圈的中心位置,而中国作为数字贸易大国则处于边缘地带。其原因在于,第一,目前中国对数字贸易规则的关注点集中于电子商务便利化等传统浅层议题,在数据跨境传输和数据存储本地化等方面的承诺程度偏低,并未参与数字产品与服务、数字知识产权保护等当前高标准数字贸易规则谈判的核心议题。同时美国积极拉拢盟友以制衡中国的行为使得中国被被动排除在外。第二,目前大部分的数字经贸规则代表了美国等发达经济体的数字贸易理念和利益诉求,其中部分规则与中国数字经济发展利益不相符。而中国国内又尚未形成一套逻辑清晰、体现自身利益诉求的数字贸易体系,由于本国实践和规则倡导的影响力有限,中国提案难以得到其他国家的认可和响应。

四、统筹国内外数字贸易规则融合发展的法治化路径

(一)加快推进国内数字贸易规则体系的构建

第一,区分国际规则接受的难易度,进行渐进式开放。中国推进数字贸易领域的制度开放,首先需要明确自身的利益诉求,在此基础上对现有的高标准规则求同存异,在反复权衡后明确是否开放。对于接受难度较小的国际规则条款,如明确数字贸易发展方向、不触及国家安全且赋予企业、消费者等市场参与主体相应权利和义务的条款,可以先行确定开放的范围和开放的程度,积极考虑主动开放的可能性。对于接受难度较大的规则条款,如集中体现美欧等发达经济体的数字贸易理念和诉求,与我国现有法律法规相背离、与现行监管政策存在冲突的条款,短期内施行可能对我国经济造成较大冲击,但是与我国未来改革方向一致,可以设定较长的过渡期,过渡期内在特定区域进行评估试点,夯实制度安排并化解矛盾。

第二,细化和完善跨境数据流动监管、数字知识产权保护等立法,尽快形成数字贸易的“中国模板”。在数据跨境流动方面,坚持数据自由流动与安全的平衡,确定重要数据的范围,完善数据权利人的权利并明确相关主体的责任,探索和界定跨境数据流动的合理限制边界。落实《数据安全法》下的数据分级分类收集、使用和监管,根据不同的数据来源、重要程度以及数据遭到篡改、泄露等造成的危害程度对数据进行分类,并设置不同的数据出境评估和监管标准,优化除安全评估外的其他数据出境路径。在电子传输关税和数字服务税方面,我国需要综合考虑本国数字企业的发展现状、国外数字企业在我国开展数字产业的规模和范围、其他国家和地区在数字产品和服务的最新进展、征收数字税对国内互联网企业的影响以及国际互联网巨头的避税行为造成的税收损失,慎重决策是否征收电子传输关税和数字服务税,完善国内税收征管法律法规,利用多边或双边平台与其他国家建立起数字税对话合作与纠纷解决机制。在数字知识产权保护方面,坚持开放与网络安全的平衡,一方面充分保障权利人的知识产权,不以披露源代码作为外国数字企业或产品进入我国市场的准入条件。加大对软件著作权、数字技术专利、数字版权、数字商标权、商业秘密等保护力度,积极回应源代码保护和加密技术保护的规则诉求,加强对互联网平台的管理,要求平台对发布内容进行严格监管并承担社会责任。另一方面,明确网络安全保障的立法,健全平台治理规则,发挥平台依托数据、算法的技术优势在市场中的治理作用,构建政府监管和平台自治相结合的综合治理体系,在重要和敏感领域,司法机构或监管部门有权作出调查或执法行为。针对以上的关键议题,地方政府也要尽快将数字贸易的配套管理办法列入立法工作计划,出台地方法律法规细则,形成完备的制度闭环。

(二)构建完整的从中央到地方的数字经济治理体系

第一,建议设立中央和地方数字经济职能管理机构,起到统筹构建规则和试点创新的作用。在中央数字经济职能部门的统筹下,明确地方经济职能管理部门和地方其他部门的职责范围以及应承担的监管职责,加强各执法部门间的联合监管,根据《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》将跨地区、跨部门、跨层级协同监管落到实处,以提升数字贸易跨境监管能力。同时加强数据跨境流动规制的专业人才队伍建设,提升有关部门治理能力和治理水平,引导企业、高校和数字贸易专家智库开展数字贸易相关专业和学科的建设,为数字治理体系输送专业人才。

第二,创新政企信息共享机制和平台,完善数字贸易促进体系。从数字贸易公共服务需求出发,支持各级政府和行业组织搭建公共服务一体化平台,为数字企业提供公共服务、商业资讯、贸易服务合规指南、上下游产业链协同等企业全生命周期服务。研究出台支持数字贸易发展的投资准入、财政金融、人才引进等政策,建立数字贸易海外发展促进平台,帮助企业了解国际数字贸易规则,降低合规风险和涉诉风险。发挥政府相关部门主动服务的职能,联合各类数字经贸企业协会组织企业培训,提升企业对数字经贸规则的利用率,进一步促进数字经贸规则的效能转化,释放数字经贸规则红利。

(三)积极推进与国际高标准数字贸易规则的融合创新试验

以地方开展试点和示范为突破口,加大数字贸易业态和企业主体引进来、走出去力度。发达经济体主导制定的数字经贸规则通常产生于其国内的成熟规则和成功经验。我国可在RCEP的基础上进一步借鉴高水平国际经贸协定中的条款,将上海自贸区、粤港澳大湾区、海南自由贸易港以及其他自由贸易试验区作为数字贸易对外开放压力测试的试验田,给予其更大的授权,及时评估试点实施效果并酌情推广。

以上海为例,上海虹桥中央商务区管委会在《虹桥商务区推进新型基础设施建设行动计划(2020-2022年)》中提到要建设“开放融合的全球数字贸易港”,打造“全球数字贸易港”的总部集聚功能并加快建设数字贸易企业成长中心和长三角贸易促进中心。在此基础上,可进一步对标CPTPPDEPA等规则,对可信任的数据跨境自由流动、数字服务市场开放、数据知识产权保护、数字产品非歧视性待遇、互联网开放接入、电子发票和数字身份认证、数字技术标准等规则先行试点。从数字贸易企业的知识产权保护和争端解决需求出发,运用高新技术建立起可信赖、可监管、高性能的数字内容监管系统,打造跨境数字贸易知识产权国际保护服务平台和争端解决平台等。

(四)积极开展国际合作,参与双边、区域、多边FTA谈判

第一,以RCEP“一带一路”倡议为契机,推进我国与相关国家和地区的数字贸易国际合作,建立以中国为主导的数字贸易多元协同治理体系。与相关国家和地区就数字贸易核心议题进行沟通协商,以RCEP为蓝本对外签订双边、区域和多边FTA,增强互信合作,以实现数字经济的协同发展。依托相关国家和地区的广阔市场需求,推动我国数字技术和服务出口。以区块链等高新技术为支撑进行贸易数据互通、数据挖掘分析和数据管控等试点,探索建立与相关国家、地区跨境数据流动合作的白名单,加速形成具有数据生产、加工、交易和存储等关键环节的数字运营服务体系。

第二,寻求与我国发展诉求接近的贸易伙伴支持。我国在WTO电子商务诸边谈判中可以结合国内数字贸易立法的新实践,调整中国提案的议题方向和详细度,同时以与重要贸易伙伴签订共认互信的双边或多边协议为突破口,在争议议题上统一立场,为中国方案“增容扩圈”。例如,俄罗斯是强行实施数据本地化存储的典型国家,与我国都强调在保障数据安全基础上的数据跨境流动,可尝试“双边带多边、区域带整体”的推进策略,寻求俄罗斯或其他发展中经济体支持,向OECD、世界知识产权组织等提出发展中经济体的数字贸易提案,宣传和提升符合发展中经济体利益的数字贸易国际规则的影响力。

第三,积极与发达经济体加强协作对话。尽管美欧在数据跨境流动问题上存在分歧,但是二者基于密切的经贸联系和数据流动需求,通过“安全港”与“隐私盾”、BCRsCBPRs互认等机制对数据传输问题进行了妥协和融合。因此我国与美欧在部分核心议题上的立场分歧并非不可调和,中国可以根据数字贸易发展情况对自身数字贸易规则进行优化,化解各方的规则分歧,开展技术和人才共享合作等。同时积极推进中日韩FTA以及CPTPP的谈判签署,在现有中韩FTA和中澳FTA等中加入与数据跨境流动和数字知识产权保护有关的条款。继续推进《全球数据安全倡议》,在数据安全、数据监管、数据知识产权等国际规则、技术标准方面加强国际协调合作机制建设,维护全球数字贸易供应链体系的安全和稳定,共同构建“和平、安全、开放、合作、有序的网络空间命运共同体”。

结语

新一轮科技革命和产业变革突飞猛进,催生了以数据为关键生产要素、数字服务为核心、数字订购与交付为主要特征的数字贸易。各主要经济体纷纷将构建全球数字贸易规则作为参与新一轮全球化竞争的关键。我国拥有较大规模的数字贸易市场和数字技术优势,也在积极融入全球数字贸易治理体系,致力于提出“中国模板”。对标国际高标准数字贸易规则,加强国内数字贸易立法,统筹推进国内外数字经贸规则互鉴融合发展,参与数字规则制定话语权,推进国际数据安全国际合作,不仅是我国高质量高标准的国际贸易法治推进必经之路,更是数字经济成长和制度开放的必经阶段。



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