一、  背景

新公司法对公司资本制度、利益相关方保护、公司治理架构、股东权利及责任、公司独立人格以及董事高管信义义务等多方面做出了实质性修订及提升。这标志着我国在现代化公司治理的道路上迈出了关键且坚实的一步，同时也对公司经营者的合规经营和履职能力提出了更高的要求。企业及经营者必须高度重视公司治理的合规要求，确保在公司法规定的合规框架内规范运营，从而避免违规风险，增强企业的竞争力和可持续发展能力。 

二、  前言

新公司法第二百二十五条规定，公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。学理上称之为“形式减资”（程序上亦称“简易减资”），即虽减少公司注册资本，但不减少公司的责任财产（包括预期可得财产）。区别于实质减资，形式减资的特殊之处在于无需通知已知债权人，债权人也无权要求公司清偿债务或者提供相应的担保（以下称“债权人保护程序”）。理由是形式减资对公司可用于偿债的责任财产不产生影响，不会损害债权人利益，因此债权人无需受到特殊保护。该制度的推出，为公司资本管理提供了更高的灵活性，但若经营者未能注意相应的合规要求，则很可能给股东造成“名为形式减资，实为实质减资”的违规风险。本文拟以形式减资的适用条件为原点，具体讨论“利用形式减资增厚未分配利润之违规风险”及“利用形式减资增加资本公积”这两种场景，以探讨公司应当如何合规地利用好该制度。 

三、  形式减资的适用条件

根据新公司法的规定，形式减资的适用条件有三：不得向股东分配、不得免除股东缴纳出资或者股款的义务、依顺位弥补亏损。

首先，不得向股东分配比较容易理解，即公司没有向股东进行直接的现金流出，股东未因公司的减资行为积极获益；

其次，不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。实践中曾存在争议的是，公司通过减资豁免股东已认缴但尚未届出资期限的出资义务，是否构成形式减资？我们认为，答案是否定的。从股东的角度而言，减少股东的出资义务即减少了股东的债务，使股东消极获益；从公司责任财产的角度而言，减少了公司预期可得财产，同时减损了债权人要求未届出资期限股东加速出资的权利，也不能满足债权人对公司注册资本的合理期待，不构成形式减资。如（2022）京03民终4661号中：“公司减资会导致公司注册资本乃至公司资产的减少，注册资本的不当减少将直接影响公司对外偿债能力，危及债权人的权益。本案中，A公司的增资行为已经进行了公示，B公司作为债权人对此享有合理的信赖利益，A公司将某股东需要认缴的5188万元减资，事实上减少了A公司今后能获取此财产的数额，该减资行为对A公司对外偿债能力造成了影响，对B公司的债权造成了实际损害。”新公司法明确规定形式减资不得免除股东缴纳出资或者股款的义务，也是对上述观点的确认。

最后，依顺位补亏。新公司法第二百一十四条第二款规定，公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。结合第二百二十五条的规定，公司弥补亏损的法定顺序为：任意公积金、法定公积金→资本公积金→注册资本。即，注册资本是公司补亏的最后一项财产来源。 

四、  利用形式减资增厚未分配利润之违规风险

为了防止通过形式减资规避实质减资而侵害债权人利益，新公司法第二百二十五条第三款还规定，公司依照前两款的规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。即新公司法要求公司在减资弥补亏损后，如拟进行利润分配，必须先完成符合法律要求的法定公积金积累。我们理解，上述法律规定体现了立法者旨在预防通过形式减资变相对股东进行分配而侵害债权人利益的立法目的。但理论上，仍存在利用形式减资规避法律规定的空间，可能对债权人的利益造成侵害，进而给股东造成违规风险。试举一例如下：

A公司注册资本800万元，已全额实缴，历年累计未分配利润-600万元（即亏损600万元），资本公积、法定公积、任意公积均为0，则其净资产为800-600=200万元。公司在连续投入几年研发后，预计今年将有数单项目回款，从而产生较多盈利。公司便于年初，以弥补亏损为名，通过形式减资，将800万元注册资本中的600万元用于补亏。形式减资后，公司注册资本变为200万元，未分配利润为0（已填平亏损），净资产保持200万元不变。年末经公司财务核算，当年产生200万元利润（不考虑所得税影响），其中提取法定公积金20万元（法律规定为利润的10%），任意公积金80万元（假设公司自主决定提取该金额），法定公积金和任意公积金之和为100万元，两者合计已达到公司注册资本的50%（200*50%=100）。因此，公司有权对剩余100万利润向股东进行分配（假设最终也进行了分配）。

从文义解释的角度分析，上述财务运作过程符合新公司法关于利润分配的规定，并无程序瑕疵，但实际上却变相达到了将公司注册资本向股东进行分配的效果。

上述情况下，如按照老公司法，公司年末取得的200万利润，应全部用于弥补亏损。补亏后，公司注册资本保持800万不变，资本公积、法定公积、任意公积均为0、未分配利润为-400万，股东无法获得任何分配金额。且盈余公积需达到公司注册资本的50%，即400万，这意味着公司在未来800万净利润空间内均无法分红。新公司法项下，通过形式减资程序，公司净资产各组成部分的情况发生了截然不同的变化，从而导致公司在期末产生了100万未分配利润。下表可较为直观地反映两者于年末节点的差异：

老公司法			新公司法
科目	金额（万元）		科目	金额（万元）
注册资本	800		注册资本	200
资本公积	0		资本公积	0
法定公积	0		法定公积	20
任意公积	0		任意公积	80
未分配利润	-400		未分配利润	100（可分配）
净资产	400		净资产	400

观察上表，以老公司法项下各项净资产组成部分为基准，A公司通过账务处理，将老公司法项下800万元注册资本中的600万元，分别调整至新公司法项下法定公积20万元、任意公积80万元（合计100万元），以及未分配利润500万元（其中400万元补亏，100万元分配）。

透过现象看本质，通过上述减资方式，A公司能够实现将100万元的注册资本用作分配的效果。该种减资事实上减少了公司的责任资产，名为形式减资，实为实质减资，却由于程序上无需履行债权人保护程序，可能损害债权人利益。

我们认为，如发生上述情况，应结合减资时间点、减资时公司实际业务状况、财务状况、减资金额及利润分配时点等因素，综合判断公司是否存在通过减资补亏而规避债权人保护程序的恶意。如确实存在，则应秉承“实质重于形式”的原则，认定公司系实质减资，进而由减资股东承担对债权人的补充赔偿责任。然而，可以合理预见的是，在这种情况下，如果没有配套规则出台，债权人的维权之路恐怕会比较艰难。 

五、  利用形式减资增加资本公积的探讨

一方面，形式减资存在可能被利用进行违规分配的风险，需要进一步完善。另一方面，我们也认为该制度还可以进行拓展，以真正为合规的公司资本管理提供灵活性。

如前述分析，新公司法第二百二十五条规定的形式减资，从财务角度理解系公司净资产组成部分之间的调整，即将净资产中的注册资本，转入未分配利润。除未分配利润外，净资产还包括盈余公积和资本公积（不考虑其他特殊科目）。由于盈余公积与未分配利润性质类似，均系公司历年未分配给股东、保留在公司体内的积累资金（合称“留存收益”），因此本文对注册资本转化为盈余公积的情况不做论述。值得探讨的是，注册资本与资本公积之间是否存在上述转化关系，即公司能否在既不向股东进行分配，也不减少股东实缴出资义务的条件下，通过减资增加资本公积，此类减资是否亦构成形式减资？

我们在以往项目中曾遇到如下案例：B公司增资入股A公司，经各方协商一致，按照4元每单位注册资本的价格，由B公司向A公司增资400万元，其中100万元计入注册资本，其余300万元计入资本公积。但是，由于A公司经办人员的疏忽，在工商登记时直接将A公司的注册资本增加了400万元，且全部由B公司持有。但实际上B公司、A公司以及A公司其他股东均认可B仅享有100万元注册资本。那么面对这种情况，A公司应如何处理，是否能够通过形式减资予以解决？

上述问题的实质在于：A公司将本应计入资本公积的300万元增资款计入了注册资本，如何进行注册资本与资本公积之间的还原？在讨论的过程中，曾有机构建议A公司先通过减资退还B公司400万元增资款，再由B公司将400万元按照原定方式投入A公司。我们认为，上述方案虽具备一定可行性，但由于构成实质减资，需要履行债权人保护程序，无疑增加了公司的经营负担且很可能导致减资无法落地。因此，需要结合新公司法的规定，探究一种性质上属于形式减资的方案，来完成注册资本与资本公积的调整，也就是上文所述的减资增加资本公积。

减资增加资本公积的步骤可以拆分成两步：第一，公司先以0元从股东手上回购多余的注册资本（上述案例中即B公司多余持有的A公司300万元的注册资本）；再将回购的注册资本进行注销，被注销的注册资本不向股东分配而保留在公司体内，会计上计入资本公积科目。上述减资过程一方面减少了公司注册资本，另一方面未减少公司责任财产，与形式减资的法律原理相同，我们认为也应属于形式减资。因此，对于上述案例，我们认为可以通过减资增加资本公积的方式予以解决。

实践中，部分上市公司发布的公告中，已经存在“缩股减资”的案例。如科伦药业（002422）于2020年1月9日发布的《关于控股子公司缩股减资的公告》中载明：“同意公司控股子公司伊犁川宁生物技术有限公司（以下简称“川宁生物”）根据实际经营情况，将其注册资本由目前的400,000万元减少至200,000万元。截至本次缩股减资的基准日，川宁生物的注册资本总额400,000万元已经全额实缴。本次缩股减资为川宁生物各股东同比例缩股减资，减少的注册资本200,000万元计入川宁生物的资本公积，不涉及向各股东退回出资的情况，也不会导致川宁生物净资产减少”。新钢股份（600782）于2020年10月21日发布的《关于控股子公司缩股减资的公告》也存在类似表述。上述公告中并未含有债权人保护程序的相关内容，其主要原因就在于缩股减资本质上系形式减资。

综上，我们认为形式减资的应用场景不仅包括新公司法规定的减资补亏，根据其法理，也应包括减资增加资本公积。 

六、  结语

较于实质减资，形式减资因未减少公司责任财产而无需履行债权人保护程序，程序上更为便捷。对于公司而言，可利用形式减资进行资本运作、账务调整以提升公司经营效率，但也同时应注意严格遵循形式减资的各项合规要求，有效识别形式减资与实质减资，避免因形式减资违规而导致股东承担不必要的责任。