随着碳排放交易市场、碳排放配额及其衍生品的金融资产市场的兴起和活跃，司法实务中出现了一系列法律适用分歧，使得碳排放权法律属性成为亟待研究的问题。

为最大范围且准确的检索相关文献，本文使用主题选项进行检索，检索关键词为“碳排放”“碳排放权”“碳金融”，并根据文献的主题与研究目标的相关性，挑选出恰当的文献，整合碳排放权、碳排放配额、碳排放权交易、碳排放权交易有关会计处理、碳金融、碳排放免费配额是否构成财政资助等核心内容，围绕整合框架展开文献研究。

一、碳排放权的起源

1997年12月，在日本东京都召开的《联合国气候变化框架公约》缔约方第三次会议通过了《京都议定书》，缔约国承诺将大气中的温室气体含量稳定在一个适当水平，进而防止剧烈的气候改变对人类造成伤害。为实现减排目标，《京都议定书》规定了三种碳交易机制：清洁发展机制（CDM）、排放交易（ET）和联合履约（JI）。三个机制创设了碳排放量产品，使得碳排放量在各个国家之间流通，逐渐形成了碳交易市场，赋予了碳排放量的交易价值。2016年11月《巴黎协议》取代2012年已经到期的《京都议定书》。 

2002年我国核准《京都议定书》。2020年9月22日，国家主席习近平在第七十五届联合国大会上宣布，中国力争在2030年前二氧化碳排放达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和目标。2021年3月，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》正式从国家政策层面确立了实现碳达峰、碳中和的国家任务。

为了推动实现碳达峰、碳中和目标，经过前期七个省市的试点探索，2021年1月5日生态环境部出台《碳排放权交易管理办法（试行）》，对碳排放配额分配和清缴，碳排放权登记、交易、结算，温室气体排放报告与核查等活动进行规范和监督管理；2021年7月正式启动全国碳排放权交易市场，进行以碳排放权配额为产品的线上交易。各地也在碳排放权交易的基础上进行相关金融工具的尝试，2021年2月兴业银行发行福建省首单碳排放权集合资金信托计划，2021年8月，绍兴恒信农商行发放了浙江省首笔碳排放权抵押贷款。

2021年7月16日全国碳排放权交易市场正式启动至2021年11月10日，配额累计成交量达到2344.04万吨，累计成交额达到10.44亿元。

随着我国碳排放实践活动的丰富，司法实务中也出现了一些与碳排放权相关的案例。如2011年北京朝阳法院受理的上海太比雅环保有限公司起诉北京挪华威认证有限公司碳减排认证纠纷一案，被称为中国碳减排行业第一案，或气候变化诉讼第一案。该案虽然被以诉讼主体有误为由驳回起诉，却也一度引起社会媒体的广泛关注，既体现出我国碳排放交易市场的规制不足，也体现出当时气候变化领域的司法应对空白。2022年3月14日，生态环境部公布了个别重点排放单位及第三方机构制作虚假煤样，篡改伪造检测报告，报告结论失真失实等突出问题，进而引起被公布的企业申请行政复议，后被环境部驳回。上述案例引发了法律适用分歧以及碳排放权法律属性的讨论研究。

二、国际条约以及国外碳排放权法律属性定位

（一）《马拉喀什协定》明确《京都议定书》所规定的分配数量单位不是财产

《马拉喀什协定》明确规定《京都议定书》没有为附件B国家创设的任何类型的财产权。因为该协定认为将AAUs（《京都议定书》框架下的分配数量单位Assigned Amount Units）视为财产是变相的大气私有化，可能会导致全球出现规模较大的财富再转移，即环境保护中的公地悲剧现象向经济悲剧现象转移，所以指出《京都议定书》所规定的AAUs不是财产。

（二）美国否认碳排放权属于财产权

美国的区域碳排放权交易计划和联邦碳排放权交易计划均明确规定碳排放权不是财产权。比如，区域碳排放权交易计划的典型代表区域温室气体减排行动计划所发布的模范规则第1.2条指出，碳排放权是政府管理机构依据二氧化碳预算交易机制向企业发放的可以排放一吨二氧化碳的授权，这一有限的授权不可视为是财产权，区域温室气体减排行动计划的其他规定不能认为可以限制政府管理机构终止和限制这一授权。美国出于政党政治的原因气候政策多变，2017年6月宣布退出《巴黎协议》，2021年2月又重新加入。

（三）欧盟碳排放权法律属性由各成员国自行认定

欧盟排放交易体系对碳排放权的法律本质没有进行具体的界定。欧盟《金融工具市场指令二》附件1明确了任何符合《第2003/87/EC号指令（排放交易计划）》规定的排放配额及其衍生品均为金融工具。而在欧盟内部各国中，存在将碳排放权认定为商品、金融工具和无形资产的情形。

（四）澳大利亚将碳排放单位纳入私人财产范围

2011年，澳大利亚出台的《碳信用（碳农业倡议）法》直接将碳排放单位纳入私人财产范围，该法第150条规定，“澳大利亚碳信用单位是一种私人财产。”

（五）国际非政府组织主张将碳排放权计入无形资产

2004年，国际会计准则理事会发布的国际财务报告准则第3号文件，主张将碳排放权作为无形资产进行会计处理。按照国际财务报告准则第3号文件，政府免费发放的碳排放权应当视为是政府补助。

三、国际碳排放权法律属性的理论学说

（一）财产权学说。认为碳排放权具备了财产权占有、使用、收益、处分的所有特征。

（二）新财产权学说。认为碳排放权有别于传统财产，属于社会福利、专营许可以及公共资源的使用权等“政府馈赠”，这些政府许可一旦被以法律的形式确定下来，就成为权利人的财产。

（三）物权学说。认为碳排放具有物权客体可感知性、可支配性和可确定性特征，物权学说又分准物权说、用益物权说、准用益物权说、特许用益物权说。

（四）行政权特许（规制权）学说。认为碳排放权不是传统的财产权，而是公权和私权的集合。碳排放权是权利主体在国家许可的范围内，对属于国家所有环境容量资源的使用权利。

四、国内碳排放权的理论研究

（一）国内碳排放权法律属性理论研究

国内法学界主要形成了“准物权说”“用益物权说”“规制权说”“环境权说”四种有影响力的典型学说。

1.准物权说。认为碳排放权满足《民法典》第一百一十四条对物权概念的解释特征，权利人依法享有排他权、支配权。又因不具有传统物权特征的特殊权利，所以被定义为准物权。

2.用益物权说。认为碳排放权属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或者财产性权利，与用益特权相似，对他人之物依法享有占有、使用、收益权。

最高人民法院在《民法典物权编理解与适用》中提出“目前尽管对碳排放权、排污权、用能权和用水权的权利性质尚有一定争议……碳排放权、排污权、用能权和用水权应属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或者财产性权利……在审判实践中，若遇到涉及此类新型资源性权利的纠纷，除遵循正常的法律适用规则外，亦要贯彻落实《民法典》确立的绿色原则，并基于具体案情确定是否可以参照用益物权的一般规定作出相应的裁判。”

3.规制权说。认为碳排放权最初是被行政管理规范所赋予，因而权利的产生是基于行政许可，正是由于被行政规范所赋予权利客体以后，权利主体才能够在碳市场中进行交易。

4.环境权说。认为因环境资源要素是环境权的客体,又兼具生态和经济之功效,那么环境权的权利客体也即决定了碳排放权是一项环境权的可能。

（二）政府免费分配碳排放配额的WTO补贴合规性研究

WTO体制主要调整国际贸易关系，其内容可大致分为国际货物贸易规则与国际服务贸易规则两大类，其中，货物贸易规则以GATT为核心，服务贸易规则以GATS为基础。《京都议定书》第17条规定了国际碳排放贸易。碳排放贸易是否属于WTO体制下的国际贸易，首先必须明确《京都议定书》中所指的交易单位（如排放配额）是否属于GATT下的“商品”（commodities）。如果属于，至少会涉及WTO体制下的GATT、《与投资有关的贸易措施》《补贴与反补贴措施协定》《服务贸易总协定》及其金融服务附件、《政府采购协议》等多个协定。在我国，碳排放交易分为一级市场（碳排放权免费配额）和二级市场（碳排放权有偿交易）。关于政府免费分配碳排放权配额是否属于世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》项下某种可抵消的补贴，有如下观点。

观点一：政府免费分配碳排放配额有可能构成“政府提供服务”，并授予企业某种利益，且具有事实上的专向性与地理上的专向性，因此符合《协定》项下补贴的构成要件，可能被指控为一种可抵消补贴。

观点二：碳排放免费配额是否构成财政资助，需要对应的分析。作为一种可交易的碳排放免费配额实际上是有金钱价值的，等同于资助，类似于政府赠与或政府免于征收的税收。《补贴与反补贴协定》未对“利益”作出明确规定。碳排放免费配额是授予了利益，因为接受方得到了好处，相比与没有得到免费排放配额处于更有利的位置。碳免费排放配额如果是有特定产业产品清单的，则可能构成法律上的专向性；如果这种碳排放免费排放配额只是帮助某个能源高消耗产业的，则可能构成事实上的专向性。 

观点三：有关碳排放贸易的配额与信用本身并不属于“商品”或“服务”，配额或信用的交易是否会涉及WTO规则，取决于执行《京都议定书》的国内措施和碳排放市场的国内法规定，而不是配额或信用转让本身。

五、国内碳排放权的实践向度

（一）国内碳排放权的法律实践

《碳排放权交易管理办法（试行）》（2020年12月31日，中华人民共和国生态环境部令第19号）规定，碳排放权是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度。

（二）碳排放配额的分配实践

《碳排放权交易管理办法（试行）》（2020年12月31日，中华人民共和国生态环境部令第19号）规定，生态环境部根据国家温室气体排放控制要求，综合考虑经济增长、产业结构调整、能源结构优化、大气污染物排放协同控制等因素，制定碳排放配额总量确定与分配方案。省级生态环境主管部门应当根据生态环境部制定的碳排放配额总量确定与分配方案，向本行政区域内的重点排放单位分配规定年度的碳排放配额。碳排放配额分配以免费分配为主，可以根据国家有关要求适时引入有偿分配。

在我国，碳排放交易分别在一级市场与二级市场上进行。在一级市场上，目前政府通过免费的方式向受管制的控排企业发放碳排放配额，企业在每一个履约期届满(通常为1年)时须提交与其上一年度实际排放量相当的配额，否则将遭到政府严厉的处罚。

政府免费分配碳排放配额的方法可具体划分为基于企业历史排放量的“历史排放法”与基于行业温室气体排放先进值的“行业基准法”。

“历史排放法”是指政府根据每一企业在基准年(通常为过去3-5年)的平均历史排放量，再结合本区域今后年度的减排计划(体现为特定的控排系数且该系数将逐年降低)核定并发放配额。

“行业基准法”是指政府以企业所属行业在基准年的先进温室气体排放水平作为核定碳排放配额的依据。

在某一行业中，政府选择每单位产品或产值的排放量最小的若干企业，再将这些先进企业在基准年的平均历史排放水平作为基准线，或者选择将某行业所有控排企业每单位产品或产值的平均历史排放水平作为基准线，再结合该企业的年度产量以及本区域今后年度的减排计划，核定并发放配额。

（三）碳排放权交易的实践

《碳排放权交易管理办法（试行）》（2020年12月31日，中华人民共和国生态环境部令第19号）规定，碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行，可以采取协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。重点排放单位应当在生态环境部规定的时限内，向分配配额的省级生态环境主管部门清缴上年度的碳排放配额。清缴量应当大于等于省级生态环境主管部门核查结果确认的该单位上年度温室气体实际排放量。重点排放单位每年可以使用国家核证自愿减排量抵销碳排放配额的清缴，抵销比例不得超过应清缴碳排放配额的5%。在碳排放交易二级市场上，控排企业可根据一个履约期届满时须实际排放量与配额之间的差额、减排成本、碳排放配额的市场价格来自主决定是否出售或购买配额。

（四）碳排放权交易有关会计处理的实践

2020年1月1日，财政部在《关于印发<碳排放权交易有关会计处理暂行规定>的通知》（财会〔2019〕22 号）中，把碳排放权列入资产要素类别，并且要求参加交易的重点排放企业需要在自身资产负债表中清晰设置“1489 碳排放权资产”科目，以此用来核算重点排放企业买入的各种碳排放权。除此之外，国家核证自愿减排交易中涉及的会计处理也适用于此规定，同样可以在“1489 碳排放资产”科目下展开明细核算。

《排放权交易有关会计处理暂行规定》第二条规定：“重点排放企业通过购入方式取得碳排放配额的，应当在购买日将取得的碳排放配额确认为碳排放权资产，并按照成本进行计量。重点排放企业通过政府免费分配等方式无偿取得碳排放配额的，不作账务处理。”

（五）碳金融工具的实践

碳金融工具可以打通碳排放权交易与资本市场的通道，让企业通过盘活碳资产改善现金流，从而提高企业参与碳排放权市场的积极性，推动国内低碳技术的发展。

国内目前的碳排放权融资模式有两类：一类是以碳资产作为质押增信措施的信贷业务，包括动态质押融资和回购融资。如2021年8月，绍兴恒信农商行为浙江省绍兴中成热电有限公司办理了浙江省首笔碳排放权抵押贷款6000万元；兴业银行、兴业证券为28家企业提供2549.84万元的碳资产管理、约定回购融资资金；2021年12月，中国人民银行上海分行、上海银保监局、上海市生态环境局联合印发《上海市碳排放权质押贷款操作指引》。另一类是以投资碳排放权收益权为目的的资金信托。如2021年2月，福建省发行首单碳排放权绿色信托计划“兴业信托·利丰A016碳权1号集合资金信托计划”。

六、思考：亟待研究的问题

基于目前国际上对碳排放权的法律属性给出了不同定位，本文认为我国的碳排放权法律属性研究向度和构建理路需要在以下方面进一步探讨。

（一）国家发展之国际经济法合规检视

拉伦茨认为：“只要如何公正解决彼此层出不穷的利益冲突之间追问不会停止，如何合理建立相互唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，对于人类即是不可或缺，这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。”碳排放分配制度是否符合现存的世界贸易组织(WTO)规则值得关注。国际会计准则理事会发布的国际财务报告准则第3号文件规定政府免费发放的碳排放权应当视为是政府补助，中外学界对于政府免费分配碳排放配额是否构成《补贴与反补贴措施协定》项下可抵消的补贴也存在较大争议，随着国际社会对碳排放权的深入研究，不排除其他WTO成员用《补贴与反补贴措施协定》挑战相关碳排放分配制度，进而引发补贴与反补贴等问题争端的可能。

本文认为，在碳配额分配的一级市场政府免费将大气环境容量合理分配给重点排放单位的情形下，是政府对碳排放行为的限制，同时依据我国会计处理暂行规定，此环节的碳排放配额不易认定财产属性。对于碳配额交易二级市场，碳排放配额在控排主体进行清缴、交易过程中被赋予财产属性，具有交换价值。建议根据碳排放市场分配碳排放配额的形式，将碳排放权法律属性研究分情形进行，尝试建立不同市场的法律定位。

（二）国内法一元性之多法域检视

哈佛大学法理学教授富勒认为“法律不得相互矛盾”是法律的重要原则之一，即法律体系的内在协调性。一个法律问题绝非是一个法域的单向观察，而是多个法域间的交流，是彼此视域的融合。碳排放权的定位涉及民事、行政和刑事领域，更会影响一个国家经济与金融机制，因此，碳排放的法律研究应当结合碳排放配额免费还是有偿的分配模式，打破各个法域各自固守领地的褊狭，进行多法域检视。

（三）结语和展望

通过对各种学说原理的分析理解，本文更赞同“碳排放权不是一个从抽象理论推理出的概念，而是一个从实践中逐渐总结形成的复合型权利。”从权利本原上看碳排放权作为新型人权，具有多重法律关系特征，是建立在‘人—人’的法律关系上，和‘人—环境—人’的多重法律关系融合。此权利不仅包含权利主体对气候环境资源使用的权利、排放的权利，也包括义务主体履行碳减排的责任和义务”的原理分析。但是，这也仅是构建碳排放权法律属性的考量因素。

本文提出的观点思路，也仅是一种讨论和尝试，还需要国内外理论界和实务界在未来不断商榷和研究。

参考文献：

[1]邓禾/李旭东：《论实现碳达峰、碳中和的司法保障》，网络首发日期：2022-03-02，中国矿业大学学报(社会科学版https://kns.cnki.net/kcms/detail/32.1593.C.20220301.1804.002.html)。

[2]王慧：《论碳排放权的法律性质》（Study of Legal Status of Carbon Emission Right），《求是学刊》(哈尔滨)2016年第20166期 第74-86页。

[3]赵海清：《碳排放权的法律属性研究》锦天城福州律师事务所微信公众号2021-09-15 17:00 。

[4]刘勇：《政府免费分配碳排放配额的法律性质与中国对策－－－基于<补贴与反补贴措施协定>补贴构成要件的分析》，《法商研究》（核心期刊）2016年第2期 第172页。

[5]龚柏华：《可再生能源产业鼓励措施与WTO补贴合规性研究－－--以免费碳排放配额及交易措施为视角》（Measures for Stimulating the Renewable Energy Industry and its Compatibility with WTO SCM Agreement－－--From the Perspective of the Carbon Emission Free Allow System），《上海对外经贸大学学报》（核心期刊），2010年第6期 第5页，上海哲学社会科学规划项目“上海地方政府鼓励企业出口措施与WTO反补贴合规性研究”(编号：2009BFX003)。

[6]曾冠：《碳排放贸易及其与WTO体制的关系》，世界贸易组织动态与研究，2009年第7期。

[7]郭新政：《国际人权法视角下碳排放权问题与解决》，西南政法大学学报，2022年4月第24卷第2期。

[8]史丹/张成/周波/杨璐：《碳排放权交易的实践效果及其影响因素：一个文献综述》（Practical Effect of Carbon Emission Trading and Its Influencing Factors:A Literature Review），《城市与环境研究》(京)2017年第20174期 第93-110页。

[9]姜静如、王伟：《碳排放权交易市场中的碳排放权》，北京律师协会微信公众号。

[10]王微：《低碳经济视域下碳排放权交易的会计探究》，湖北开放职业学院学报(2022)第35卷第11期，总第321期。

[11]冷罗生：《构建中国碳排放权交易机制的法律政策思考》（Policy and Legal Consideration on the Establishment of Carbon Emission Permission Trade Mechanism in China），《中国地质大学学报：社会科学版》(武汉)2010年第2期 第20-25页。

[12]嵇欣：《国外碳排放交易体系的政策设计对我国的启示——以<孔乙己>一课为例》（Policy Design of Foreign Countries' Carbon Emission Trading Scheme and Its Implication for China），《上海经济研究》2014年第2期 第92-101页。

[13]叶丰滢/黄世忠/郭绪琴/蔡锦瑜：《碳排放权会计的历史沿革与发展展望》（The Historical Evolution and Development Prospect of Carbon Emission Right Accounting），《财会月刊》(武汉)2021年第202121期 第154-160页。

[14]《绿色发展背景下的我国碳排放权交易会计准则的研究和制定工作任务大纲（TOR）》，世界银行贷款项目“现代财政制度与国家治理”技援项目子项目“绿色发展背景下的我国碳排放权交易会计准则”。

[15]王彬辉：《我国碳排放权交易的发展及其立法跟进》（Follow up the Development of China's Carbon Emissions Trading and Its Legislation），《时代法学》(长沙)2015年第20152期 第13-25页。

[16]杨博文：《碳达峰、碳中和目标下碳排放权的权利构造与应然理路》，河海大学学报（哲学社会科学版），2022，24（3）：91⁃98。

[17]王莉/闫媛媛：《碳排放权法律属性的二元界定》，

山东科技大学学报（社会科学版）2022年６月 第24卷第３期。

[18]邹国勇/王鑫：《论碳排放权的法律适用》，1 ［文献标识码］ A DOI：10.3969/j.issn.1005-3980.2022.02.011。

[19]倪受彬：《“双碳”背景下的法治新议题》，1 ［文献标识码］A文章编号：1005-9512（2022）02-0002-13。

[20]幸丽霞/王雅炯：《碳排放权证券化路径研究》，1 ［文献标识码］A［文章编号］ 1006—012X (2022)—04—0137 07)

[21]曲如晓/吴洁：《碳排放权交易的环境效应及对策研究》，《北京师范大学学报：社会科学版》2009年第6期 第127-134页。

[22]曹明德：《中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议》（Lega l Obstacles in China's Carbon Market and Recommendations for Legislation），《法商研究》(武汉)2021年第20215期 第33-46页。

[23]财政部关于印发《碳排放权交易有关会计处理暂行规定》的通知。

[24]《中国环境司法发展报告（2020年）》。