2017 年5月12日至13日，上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办建设工程法律实务培训班，邀请江苏省高级人民法院民一庭审判长、综合组组长潘军锋法官、上海市高级人民法院张心全法官、北京市中伦（上海）律师事务所合伙人周兰萍律师、上海瀛泰律师事务所合伙人王同海律师、上海政君律师事务所主任鲁宏律师作为本次培训班嘉宾。此次讲座由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主持并参与专家研讨问答环节。

本次培训的内容主要包括各地法院建设工程司法审判实务、建设工程的疑难问题以及PPP相关法律问题。其中，张心全法官主讲“建设工程纠纷重点及疑难问题交流”。

一、上海建设工程纠纷的整体情况

上海建设工程案件一年约2500件，主要集中在建设工程施工合同纠纷中，且涉及大量转包、违法分包等不合规问题，设计和监理合同的纠纷相对较少。工程纠纷总体表现为以下特点：

1、合同主体和性质呈现多样化特点、法律关系复杂；

2、审理期限长、难度较大；

3、专业技术强、鉴定案件数量多；

4、违法违规现象多、无效合同多、涉及社会稳定的因素多。

二、建设工程合同纠纷中的合同性质问题

（一）工程中部分设备安装、装饰装修等工程交付第三人施工的合同，是加工承揽合同还是建设工程合同

随着新材料、新工艺在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋，被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此其建设活动仍应受建筑法律的调整。

（二）建设工程施工合同与承揽合同的判断标准

如所涉设备安装等工程与建筑活动有关联，则可以认定为建设工程施工合同；否则，可以认定为承揽合同。承揽与建设工程区别在于：主体要求不同，建设工程实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人；受行政制约不同；合同要式不同，建设工程施工合同应当采取书面形式；程序不同，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定做人同意。

三、建设工程合同纠纷中的合同主体问题

（一）实际施工人可以向谁主张权利

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定存有较大争议。

第二十六条中的“发包人”概念如何理解？目前有三种理解意见：（1）仅限于狭义概念指业主，只能请求其合同相对人支付工程款，惟一的突破是发包人应在欠付工程价款范围内承担支付责任；（2）广义发包人概念，包括业主、总包、分包等，实际施工人可以向其所有的上家请求支付工程款；（3）上海地区有一种观点，即实际施工人只能在合同相对性之外追一层法律关系。目前上海地区司法审判的一般模式就是参照第二种理解。

最高人民法院制定该条文的目的是为了保护农民工工资，防止社会不稳定。2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第二十八条明确要求严格控制，但是未明确如何控制。因此，实践中仍存在很大争议，导致判案不统一。

（二）内部承包问题

判断内部承包人标准：是否确实是企业的内部职工(分支机构，在册员工)；实际施工人与施工企业之间有无规范的人事、财务管理；施工过程中资金筹集、设备使用、管理费收取等情况，如果是内部承包关系，则在技术、设备、人力等方面，公司通常会有很强的支持。

（三）施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认

适用严格把握原则。法定代表人、项目经理、现场负责人以及具有明确授权的人员的签证、确认，具有法律效力。没有明确授权的其他人员的签证、确认，不具有法律效力。

（四）如何认定加盖项目部专用章或者项目经理签字的单据、票证的效力

从现状来看，项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，除非能证明构成表见代理，否则不支持。

（五）建设工程款的债权转让问题

就尚未结算的工程，承包方是否可向他人整体转让金额不确定的工程款债权，再由受让人作为债权人与发包方结算，有以下两种观点：

1、转让的债权必须是金额确定的，未结算的工程，双方对工程款数额尚未达成一致，应由施工方与发包方完成结算后才能对外转让该债权。

2、合同法没有规定金额确定的债权才能转让，只要债权是真实存在的，且已通知了债务人，受让人就可以直接与发包方结算，而发包方对于原施工方的抗辩同样也可以对受让人主张。

目前比较多的观点是结算完成后再进行转让，否则后续会产生较多纠纷。

（六）建筑施工企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑施工企业与劳动者之间是否存在劳动关系

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

那就存在所谓的“用工主体责任”到底是何种性质的责任，以及是否存在劳动关系等问题。有观点认为是事实上的劳动关系，是法律为了保护弱势的一方，而特殊规定的一种劳动关系。也有观点认为这种责任仅仅是一种侵权责任，不是一种劳动关系。

上海市高级人民法院在前两年曾出过指导意见，明确该责任不是劳动合同关系上的责任，仅仅是法律规定所承担的一种特殊责任，理由是劳动者和发包方之间不存在人身上的管理和依附关系。

四、建设工程合同纠纷中的合同效力问题

（一）如何理解效力性强制性规定

目前，有理论认为，房地产领域划分为建设、销售、二手房销售三个阶段。在不同阶段应适用不同的原则对合同效力进行判断。在建设阶段，出于前端严格控制的角度考虑，适用最严格的效力判断原则。在销售阶段，出于整个房地产市场稳定性的角度考虑，对合同效力的判断稍宽松。在二手房销售阶段，对合同效力的判断原则更加接近于一般商事合同原则。

关于划拨土地上的房屋转让合同的效力问题，最高人民法院目前做法是明确的，划拨土地上的房屋虽然没有经过审批，但不能否定合同本身的效力。考虑到没有交易意向的双方不可能申请政府审批，因此，结合整个合同效力的判断原则，认为合同有效。但是，目前上海地区的操作口径还是从严处理。

（二）最低保修期

最低保修期的规定是效力性强制性规定，当事人不能用合意排除其适用。

（三）招投标中低于成本价中标的问题

《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。上述规定应是效力性强制性规定，其规定本意在于保障建筑？市场秩序，避免恶意竞争，以及保证建筑工程的质量。目前来讲，相对比较统一的观点认为只要是经过招投标程序，原则上应该按照备案合同进行处理。

（四）建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定

让利承诺违反了招投标的法律规定，构成了实质性变更，应认定无效。

（五）垫资的效力问题

垫资承包是建设工程实务领域中一种屡禁不绝的现象。《司法解释》对此的处置原则是，不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。

五、建设工程合同纠纷中的工程结算问题

（一）关于视为认可竣工结算文件

《司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，是否视为认可竣工结算文件的复函》明确，适用《司法解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

（二）关于固定总价工程款调整

目前司法实践的基本做法是：1、固定总价一般不予打开；2、工程量增减的，依约定。没有约定或约定不明的，可参照合同约定标准对增减部分单独结算。无法参照约定标准结算的，可以参照行政主管部门发布的计价标准结算；3、签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

（三）关于认定工程依据

技术核定单一般需经设计方、建设方、监理方等确认签字。实践中发现施工人凭借技术核定单主张工程量发生了变更，进而主张相关权利。技术核定单原则上不可以作为工程量增减的依据，而应充分结合技术核定单、签证单、会商纪要等施工资料进行工程量认定。

（四）建设工程施工合同无效但验收合格，“参照合同约定结算”还是“据实结算”

《司法解释》第二条：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“参照合同约定支付工程款”是按照双方的合同约定来进行结算，并非赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利。要严格按照双方的合同约定，虽然合同无效，但是约定条款对结算的条款仍要严格适用（并非有效）。

（五）合同无效情况下哪方可请求参照合同价款结算

根据公平原则，发包人应当有权请求参照合同约定支付工程价款。如果发包人无权，那么承包人提出按定额计价，则会使承包人获得更多的非法利益。

（六）关于无效施工合同中的管理费

关于管理费，实践中也存在争议：

有观点认为，管理费为违法分包产生的收益，依法收缴。

有观点认为，双方之间管理费约定有效。

有观点认为，调整管理费，为因违法转分包产生非法的渔利费用，不宜将管理费认定为工程结算的工程款性质。如管理方有一定的付出，则对管理费酌定调整。

目前上海地区司法实践支持管理费，有时会调整，但收缴的不多。

（七）合同无效后，其他条款效力的问题

合同无效后，其他的约定都不能适用的，但很多条款有参考价值。

（八）无效合同的利息问题

如果利息约定可以适用合同无效，则会产生当事人通过约定利息的方式来约定违约金的情况。所以，合同无效时，不适用利息约定。

（九）黑白合同结算问题

1、黑白合同如何界定

（1）不是任何差异都构成“阴阳合同”。工程价款、工程质量、工程期限三部分内容往往是判断“实质性差异”的主要事项。

（2）认定黑白合同要结合具体情况具体判断。

（3）要处理好黑白合同和当事人合同权利变更之间的关系，如规划或设计变更。

（4）中标合同的效力也要一分为二看。中标合同如果存在违反强制性规定情形的时候，也要被认定为无效（黑白均无效，按实际履行合同结算）。

2、黑白合同的结算依据确定

（1）必须进行招标的建设工程，且对中标合同备案登记，又签订黑合同的，以备案的白合同作为结算依据。

（2）必须进行招标的建设工程，但未对中标合同备案登记，由于备案只具有管理性色彩，中标合同仍应为结算依据。

（3）非必须进行招标的建设工程，已履行招投标程序的，不论备案与否，订立了黑合同，即破坏了正常的竞争秩序，应以中标合同为结算依据。

（4）如果由于规划许可变更或者工程设计发生变更等客观原因而导致工程量扩大或缩小的，双方通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为黑合同。

（十）关于优先受偿权

1、施工合同无效，但验收合格，承包人主张优先受偿权的，多数认为，优先受偿权未区分合同是否有效，可予以支持。

2、何种性质的建设工程不适合折价拍卖后行使优先受偿权。对此，法律并无明文规定，但可参照《担保法司法解释》第五十三条规定，学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施工程不适合折价拍卖后行使优先受偿权。

3、承包人以外的其他实际施工人是否可以行使优先受偿权。实际施工人可以以发包人为被告主张权利，且发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人相当于承包人地位，应拥有优先受偿权。

4、承包人是否可以对工程的任何部分行使优先受偿权，以及仅完成整体工程中的局部工程（如门窗部分），施工人是否可以对不属于其完成的其他部分或整体工程主张优先受偿权。对于这一问题，目前有争议，更倾向于仅就完成部分享有优先受偿权。

5、未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款。这一问题在司法实践中争议最大。有观点认为，不应享有优先受偿权，承包人必须按照合同约定全部履行自己的义务，即完工、验收、合格。也有观点认为，只要承包人提供了物化的成果，对其已提供部分，仍享有优先受偿权。

6、利息能否适用优先受偿权，在实践中争议较大。有观点认为利息是本金的孳息，应该算作实际支出的费用，可以适用。也有观点认为，利息本质上是损失，按照批复的精神，不应当适用。

7、建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权。工程款优先受偿权属于法定优先权，是基于建造建筑物而产生的权利，系工程款本身具有的权利，是法律赋予权利人的一种对物权，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在。既然建设工程承包人可以转让其在施工中形成的工程款债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，根据上述工程款优先受偿的性质，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。

8、关于建设工程优先受偿权能否放弃

（1）支持无效者的观点认为，建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障民工等劳动者生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，不应认定放弃承诺有效。

（2）支持有效者的观点认为，优先权目的在于优先保障民工工资等权益的实现，但该类权益的保障也可以通过当事人其他筹集资金的措施予以实现。作为财产性民事权利，权利人可以处分，对于自己作出的民事行为应承担相应后果，放弃承诺有效。

9、优先受偿权的审查问题

法院应当主动进行审查，因为很有可能涉及到第三方权利（如抵押权）。法院要逐步审查，不能因为双方之间已协商就不予以审查。

（十一）关于工程的鉴定

诉讼前已经共同选定鉴定机构作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院一般不应予以支持，除非能证明鉴定结论具有程序及实体瑕疵。

经验收合格后，承包人要求支付工程价款，发包人对质量提出异议并要求鉴定的，本质上属于保修责任范围，法院一般不予支持，但未经验收的可予支持。

部分工程价款的鉴定。在约定合同固定价且完成部分工程的情况下，若以定额标准鉴定，有可能部分工程款超过合同全部工程款。所以，应就已完成的量所占合同总量的比例进行鉴定。

（十二）建筑工程合同被认定无效后，发包人要求按照合同约定扣除质保金，是否应当支持

工程质保金通常是建设双方为落实工程在一定期限内的维修责任，而约定从应付工程款中预留，用以保证施工方在一定期限内对工程出现的问题进行维修的资金。根据《中华人民共和国建筑法》规定的施工方对其交付的建筑物承担质量保修责任，并不因建设合同无效而免除。发包人参照合同约定扣留质保金，能促使施工方及时解决房屋维修问题，确保建筑物的安全。因此，无效合同结算中，发包人要求按照合同约定扣除质保金的，可予支持。

（十三）关于开具发票与支付工程款并非对等义务

根据双务合同的性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，一方当事人以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。约定以发票为前提的除外。

六、建设工程纠纷中的工程质量问题

（一）发包人的质量抗辩和反诉

承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以建设工程质量问题拒付工程款或要求扣减工程款，是作为抗辩处理，还是必须提起反诉，需要区分情况对待：

1、发包方以质量为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中审查。

2、发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出违约金或赔偿金的，其只是对承包人请求的一种对抗理由。这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉。一般质量问题为保修责任，不支持抗辩。主体或基础的质量问题可支持发包人的抗辩。

3、如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有明确约定，故该请求应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

（二）关于质量违约责任的承担形式

应根据瑕疵的程度，确定形式上是返工还是修理。如果能够通过补强措施达到原设计要求的，从经济角度考虑，应当选择修理。在不能修复的情况下，承包人才承担返工责任。由于建筑工程专业性强，当事人对返工还是修理意见不一的，应当由司法鉴定机构对是否可通过返工达到设计质量标准进行鉴定。

（三）竣工验收备案制下建设工程质量的实体认定

2000年1月施行的国务院《建设工程质量管理条例》以及同年4月建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，确立了由建设单位组织建设工程竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。

举一个案例，因被告所施工的工程不符合双方对于优良率的约定，原告要求支付违约金。被告称该工程实行备案制，备案的优良、是否合格或者优秀等，都对本案件没有任何的依据。只要质量合格就不能以优良与否主张违约责任。该案二审认定，工程虽然是备案制，但是，以工程的优良率为基础的惩罚奖励机制还是有效的，并不违反法律规定。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协建筑工程与基础设施业务研究委员会

执笔：徐赟琪  上海建领城达律师事务所