【内容摘要】《反不正当竞争法》在促进市场公平竞争、维护交易秩序等方面发挥了重要的作用。在当前互联网的环境之下，一些妨碍公平竞争的新现象、新问题相继出现，需要反不正当竞争法作出及时回应。商业贿赂条款历来是《反不正当竞争法》中最受关注的条款之一。2022年发布的《修订草案征求意见稿》再次对商业贿赂条款进行修订，从而更加有利于规范良好竞争市场环境，是建设全国统一大市场的必然要求，也对企业合规提出了更大的挑战。

【关键词】商业贿赂 商业受贿 反不正当竞争 合规对策 

作为维护社会主义市场经济正常秩序的一部重要法律，《反不正当竞争法》在促进市场公平竞争、维护交易秩序等方面发挥了重要的作用。随着时代的发展，尤其是在当前互联网的环境之下，一些妨碍公平竞争的新现象、新问题相继出现，需要反不正当竞争法作出及时回应。其中，商业贿赂条款历来是《反不正当竞争法》中最受关注的条款之一。

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采取给予财物或其他手段贿赂对方单位或者个人，从而争夺交易机会，获取市场不正当竞争优势的违法行为。商业贿赂是行贿方与受贿方双方的对合行为，然而在立法上对待行贿与受贿行为却有所偏重。当前我国法律规制商业贿赂行为主要依靠《反不正当竞争法》和《刑法》。《刑法》对于商业贿赂长期以来奉行的是“重受贿轻行贿”的立场，^[]《反不正当竞争法》的规制重点则落在了商业行贿方面。随着2017年《反不正当竞争法》对商业受贿条款的修订（2019年《反不正当竞争法》修订不涉及商业贿赂条款的实质修改），对商业受贿的规制在理论和实务中出现困境，以至于影响了行政执法的合法性和地方性立法的科学性。在2017年《反不正当竞争法》修订对商业贿赂条款作出调整后，2022年发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下称“《修订草案》”）再次对商业贿赂条款进行修订，主要内容为以下几个方面：

1. 明确规定指使他人行贿亦可构成商业贿赂；

2. 将交易相对方重新纳入受贿对象的范畴；

3. 对受贿行为作出禁止性规定；

4. 加大了对商业贿赂行为的惩处力度；

5. 增加对商业贿赂中受贿行为的行政处罚。

修订情况对比如下：

我们可以看到，本次修订草案将交易相对方重新纳入贿赂对象的范围，并增加了对收受贿赂行为的规制，其中明确“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”，并且增加了商业贿赂中收受贿赂行为的法律后果。对商业受贿的规制，可以起到拾遗补漏的功能，从而更加有利于规范良好竞争市场环境，是建设全国统一大市场的必然要求，也对企业合规提出了更大的挑战。本文将聚焦于《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中对商业贿赂中收受贿赂行为的规制，以期对企业合规建设有所裨益。

一、商业贿赂规制沿革梳理

在1993年首次颁布的《反不正当竞争法》中，第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。根据其规定，商业贿赂相对方包括“对方单位”及“个人”，并规定了受贿行为，但在法律责任一章中没有规定受贿者需要承担的法律后果。针对此情况，1996年国家工商行政管理局发布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其明确指出：商业受贿“由工商行政管理机关按照商业行贿的规定处罚”（第9条第2款）。2000年江苏省工商行政管理局曾致函发文单位，询问该条款是否超出《反不正当竞争法》的规定，得到的答复是：法条所谓的“贿赂”一词“既包括行贿也包括受贿”。^[]

2017年修订的《反不正当竞争法》不再规定“交易相对方”为商业贿赂的对象，此规定是为了回应现实中出现的“泛商业贿赂化”的情况，回归商业贿赂的本质。在1993年反法对于商业贿赂的规制以“利益引诱”为主要理论基础，认为商业贿赂“其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”^[]在此基础之下，导致商业贿赂“泛化”的情况。在商业受贿方面，2017年修订的《反不正当竞争法》不仅没有修补1993年立法对商业受贿的规范残缺，还删除了关于受贿的表述，最终呈现出的结果是《反不正当竞争法》对受贿行为不做任何规制。

2022年11月22日，国家市场监督管理总局公布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。其中，第八条重新将“交易相对方”纳入受贿人的范畴，这是为了回应现实社会中的客观需求。另外，第八条第四款明确强调“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”，并且在第二十九条中规定商业贿赂中受贿行为的法律后果，填补了现行《反不正当竞争法》中的法律漏洞。

二、强化商业贿赂对方单位规制的理论与现实基础

（一）理论基础

1. 商业贿赂行为之法律评价

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采取给予财物或其他手段贿赂对方单位或者个人，从而争夺交易机会，获取市场不正当竞争优势的违法行为。常见的商业贿赂情形包括但不限于回扣、佣金、附赠等。

判断是否构成商业贿赂的关键，在于所支付的对价不具有正当性。主流观点认为，商业贿赂一般为行贿方、受贿方、利益受损方三方之间的关系。之所以会造成利益受损，是因为受贿方由于委托或雇佣关系而对利益受损方负有一定的忠实义务。商业贿赂的本质是通过收买他人，使其违背忠实义务，以达到为自己谋取交易机会或竞争优势的目的。由此可见，受贿人违背义务以换取利益的行为具有被给予否定性评价的必要。行贿人的行为动机实际上来自受贿人的优势地位，贿赂本质上是优势地位的一方滥用优势地位的行为，故责任的重心应是受贿方，而非行贿方，商业受贿理应同商业行贿一样被纳人规制范围。^[]因此，2022年《反不正当竞争法》中加强对商业贿赂对方单位的规制是十分有必要的。

2.《反不正当竞争法》立法目的考量

《反不正当竞争法》第1条中开门见山地确定了本法的立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。”因此，《反不正当竞争法》毫无疑问是以市场交易中的不正当竞争行为为规制对象，其目的是维护良好的市场竞争环境。《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制应当同时包含商业行贿和商业受贿，因为商业受贿和商业行贿在成立逻辑上有着“对合性”，理当一体规制。行贿与受贿相伴而生，正是因为受贿人接受行贿人的贿赂，并对行贿人予以优待，才产生了不正当竞争的后果。由此我们可以得出，当前《反不正当竞争法》对商业贿赂中对方单位的放任，是导致商业贿赂行为泛滥猖獗的一大原因，使公平竞争环境遭到破坏。因此，强化商业贿赂对方单位规制是《反不正当竞争法》实现立法目的的必然需求。

3. 比较法上的观察

在比较法上，反不正当竞争法对商业贿赂相对方的规制亦有先例。1909年修订后的德国《反不正当竞争法》专门补充了对商业贿赂的规定，同时将商业行贿和商业受贿纳入该法的调整范围。^[]该法第12条规定：“在商业交易中，以竞争为目的，向商事企业的职员或受托人提供、允诺或者给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自已或某个第三人的，处一年以下监禁或罚金。商事企业的职员或受托人在商业交易中要求，让人许诺或者接受一定利益，以此作为在取得商品或者工业给付时，以不正当竞争的方式给他人换取相应优惠的给付，应当对该职员或受托人给予同等处罚。”美国的《克莱顿法》第2条（c）款也规定：“商人在其商业过程中，支付、允许、收取、接受佣金、回扣或者其他补偿是非法的。但是，对商品购销相关的，提供给另一方当事人或者代理机构，或代表人，或其他中介机构的劳务除外。”^[]由此可见，无论是作为大陆法系代表的德国立法，还是作为英美法系代表的美国法，均在反不正当竞争法领域中对商业受贿行为作出一定规制，这也对我国规制商业贿赂提供借鉴。

（二）现实基础

1. 与建设全国统一大市场的背景相契合

2022年3月25日，中共中央、国务院专门印发实施《关于加快建设全国统一大市场的意见》。党的二十大报告强调，加快构建新发展格局，着力推进高质量发展，必须加快“构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系”，对加快建设全国统一大市场进行了再部署。坚持对各类市场主体一视同仁、平等对待。健全公平竞争制度框架和政策实施机制，建立公平竞争政策与产业政策协调保障机制，优化完善产业政策实施方式。

根据国家市场监督管理总局发布的修订说明，《修订草案》关于处罚收受商业贿赂的拟议修订旨在解决监管执法实践中存在的突出问题，并补充现有不正当竞争行为的表现形式。这一修订也与近期执法机关无区别打击行贿与受贿行为的观点一致。例如，2021年9月中央纪委国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进行贿受贿一起查的意见》，要求执法机构对行贿与受贿行为一同调查。在国家反腐力度加大以及“行贿受贿一起查”的背景下，反不正当竞争法也及时做出回应，将商业贿赂的对方单位作为执法重点。

2. 解决现实中存在的商业贿赂执法困境

在现行《反不正当竞争法》对于商业贿赂的规制之下，执法过程中存在一定的困难与漏洞。首先，现行《反不正当竞争法》并未将交易相对方纳入商业贿赂的对象范围内，这导致对某些不正当竞争行为的规制存在争议。比较典型的案例是医药行业中，医疗机构与医疗产品销售方进行交易，中间销售方存在提供设备捆绑销售、给予回扣等行为，扰乱竞争秩序。其中医疗机构究竟属于何种受贿主体在当前的反法框架下并不明确。

例如，山东省淄博市市场监管局查处某医械企业涉嫌商业贿赂案，经查当事人与淄博某医院签订委托采购协议。双方合作期间，免费向该医院提供25台（套）检验设备及设备维护保养服务，向该医院供应临床检验及输血试剂、医用耗材。经审计，当事人在销售供应试剂耗材业务中获利4645058.12元，构成商业贿赂违法行为。淄博市市场监管局依据《反不正当竞争法》第十九条规定的规定，责令当事人改正违法行为，没收违法所得4645058.12元并处罚款20万元的行政处罚。

又如，上海云衍医疗器械科技发展有限公司不正当竞争案中（沪市监金处〔2021〕282021000500号），当事人于2017年4月与黑龙江省某医院签订购销合同，向该医院免费提供全自动血液细胞分析仪标准套一套。并在上述合同中约定排他性条款，即约定在合同有效期内，该医院科室使用的所有血常规试剂（包括其他品牌血球仪使用的血常规试剂）均由当事人供应，不得向第三方采购。经核，2017年4月至2021年4月7日，当事人向该医院捆绑销售试剂、耗材，共计获利人民币54777.86元。执法部门认为上述行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项，构成商业贿赂，没收违法所得5.477786万元，罚款10万元。

此类案件中执法机关适用“穿透原则”。医疗机构作为在利用投放设备捆绑耗材销售等行为中利用职权或者影响力影响交易的单位，而非交易相对方。也就是说，尽管医院是相关采购合同的当事人，但其在商业贿赂的语境下并非交易相对方，而应穿透合同关系，突破合同相对性认定患者才是真正的交易相对方，由此构成商业贿赂的三方关系。类似医药企业与医院之间的利益输送行为，实践中已然经常按照商业贿赂查处。《修订草案》将交易相对方重新纳入受贿主体，将为此类案件提供更为充分的执法依据。

另外，《修订草案》中对商业受贿行为作出规制，是对之前立法漏洞的填补。现行《反不正当竞争法》中没有明确受贿的违法性，也没有规定交易相对方工作人员的法律责任，仅规定交易相对方的如实入账义务。在上海兴灿医疗器械有限公司商业贿赂案中（沪市监金处字〔2019〕第282019002703号），当事人自2015年1月起与苏大附医建立CMF颌面外科手术产品金属接骨螺钉的销售关系。2018年3月，当苏大附医新增生物监测设备后，以当事人销售的209-2008型号金属接骨螺钉进行植入手术前，医院需对产品进行清洗消毒并经生物监测为由向当事人索要“消毒费”时，当事人为了维护客户关系，自2018年4月起，按每台手术450元（加急情况为550元）向苏大附医支付“消毒费”，共支付“消毒费”合计7150元。上海市金山区市场监督管理局认为，当事人的行为构成了商业贿赂违法行为，责令当事人立即改正上述违法行为，并决定没收违法所得4.125469万元，罚款10万元。本案中，执法机关依法对医疗器械公司作出处罚；而医院受贿金额并未达到刑事立案追诉标准，由于缺乏法律规定，执法机关对于医院主动索贿的行为无可奈何。

实践中存在大量类似商业贿赂案件，由于行贿金额较低，行贿一方因《反不正当竞争法》受到行政处罚，而受贿方却无从追责，难以达到全方位治理贿赂行为的效果。所以此次《修订草案》增加对受贿行为的禁止性规定，并明确了受贿的法律责任，即在无特殊法律法规规定的情况下，受贿方的行政责任依照行贿方执行，这一规定弥补了当前行刑衔接的空白，解决当前执法困境，也为企业防范商业贿赂风险提出了更高的要求。

三、《修订草案》背景下商业贿赂相对方规制之制度构建

在当前建立统一大市场，营造公平竞争的良好环境的要求之下，下一阶段执法机关势必加强对商业贿赂对方单位的规制。因此，企业需要重点关注当前我国商业贿赂相对方规制的制度构建，并以此为指引，全面构建企业合规制度，合理安排企业经营行为，防范商业贿赂风险。

《修订草案》第八条第四款中明确规定：“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。”并且在第29条中规定：“经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚。”也就是说，如果法律、行政法规无特别规定，将依照行贿行为的处罚标准对受贿者进行行政处罚，即“由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”

在该草案出台之前，已有地方规范性文件对商业受贿行为作出规范。例如《上海市反不正当竞争条例》第九条第二款规定了“任何单位和个人不得收受、承诺收受或者通过他人收受贿赂,，为经营者谋取交易机会或者竞争优势”，但是没有对商业受贿行为设置对应的罚则。《浙江省反不正当竞争条例》中明确了对受贿方的罚则：“单位或者个人违反本条例第十条第二款规定收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，由监督检查部门没收违法所得，对单位处十万元以上三百万元以下罚款，对个人处五万元以上五十万元以下罚款。”

对于一些商业贿赂多发的重点行业，已有立法对商业受贿行为作出规制。医疗腐败一直是执法机关的监管重点。《中华人民共和国医师法》第56条规定，医师在执业活动中利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书。《旅游法》第104条规定，旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由市场监督管理部门依照有关法律、法规的规定处罚。在建筑行业中, 《建筑法》明确规定发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处；并在第68条中规定，在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。企业应当及时关注地区、行业相关法律法规，合理合法地开展企业经营活动。

四、《修订草案》背景下商业贿赂风险防范建议

《反不正当竞争法（修订草案）》第八条增加对受贿行为的禁止规定，并将单位纳入贿赂对象的范围，该条款作为追究受贿行为的兜底法律条款，有助于打击震慑受贿行为，更有效地规制商业贿赂，营造公平竞争的市场环境。与此同时，对于受贿行为的追究对企业建立有效的商业贿赂合规体系也提出了较高的要求。在此立法趋势之下，企业应当更加重视与相对方之间的交易，避免产生不正当竞争的情况。无论是作为行贿方或者受贿方，企业都将承担相应的行政责任甚至刑事责任，对企业后续经营产生不利影响。基于此，我们向企业提出如下建议：

首先，企业积极关注本地区、本行业立法与执法动向，尤其是对《反不正当竞争法》条文修订进行充分理解。医药行业是商业贿赂这一违法行为发生的重灾区，目前国家对企业监管愈发严格，手段也愈发先进，这进一步的加大政府监管与企业之间的信息差。近日，各部委联合印发了《2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》，对医药企业和医疗服务行业提出了更加严苛的要求，其中明确指出2023年整治重点之一是医药产品销售过程中，各级各类医药生产经营企业及与之关联的经销商、医药代表，以各种名义或形式实施“带金销售”，给予医疗机构从业人员回扣、假借各种形式向有关机构输送利益等不正之风问题，这意味着国家对医药行业合规的持续的高度重视。

第二，企业应该根据法律法规建立内部合规制度，包括制定反贿赂相关规定、设立反贿赂监察部门等，并加强商业贿赂合规培训，在合同审查、业务办理等方面加强商业贿赂规制。例如，一些舞弊行为往往是由企业员工与财务人员相互勾结实施的。为了避免财务人员参与舞弊，首先应当有针对性和目的性的监督财务人员的行为；其次企业部门之间应该建立相互制约又相互联系的内部控制体系，尤其是建立以成本发票为底层数字中台的合规架构，通过相应的程序和措施，对各部门进行约束和管理。

第三，企业应当加强供应商管理，建立供应商评估制度，了解其信誉、经营情况等信息，选择信誉好、合规经营的供应商进行合作；在合作过程中，双方应该达成反商业贿赂共识，维护公平有序的市场竞争秩序。锦信一票通等数字化票据工具实现了发票与供应商信用的多频、高效的合规流转。从合规、效率以及发展的角度来看，强化供应商管理，及时全方位了解供应商状态显得非常重要。工具从供应商基本状态、供应商负面风险、供应商经营异常信息、供应商股东核查，供应商存续状态及刑事风险等多维度为企业提前洞悉供应商的全方位风险提供了评估和风险预警解决方案。

总而言之，对于商业贿赂的治理，需要立法机关、执法机关、企业的共同努力。国家市场监管总局有关负责人表示，将继续加强与纪检监察、检察、公安、卫生健康等部门的协调配合，提高多部门综合监管强度，加大联合惩处力度。^[]在此环境之下，企业自身也应当不断加强廉洁风险防控，完善合规制度建设，在全社会中培育廉洁的营商环境，把廉洁融入市场交易的每一个环节。