本文从一个涉外仲裁案例开始，浅议国内外商事仲裁中，仲裁庭针对准据法（适用法律）问题，作出先行裁决或决定的规则基础、实践及其重要意义。

一、          案例

最近碰到一个涉外仲裁案件，双方对合同的适用法律条款有争议，我方申请仲裁庭对此进行先行裁决但未获仲裁庭支持。

该案申请人认为案件应适用意大利法，作为被申请人，我们认为由于案件不具有法律规定的涉外因素，因而应适用中国法。案件开庭前，我方就准据法问题提交了经细致论证的法律分析，请求仲裁庭对该问题作出先行裁决。申请人就此提交了认为不应适用中国法的答辩意见。在该意见中，申请人并未提出仲裁庭不应对案件准据法问题作出先行裁决。

由于当时仲裁庭尚未成立，仲裁委以书面方式告知我们，该仲裁委的《仲裁规则》（以下简称“本案《仲裁规则》”）规定：“仲裁庭认为必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最终裁决之前，就当事人的某些请求事项 [1] 先行作出部分裁决，”仲裁委认为我方提出的部分裁决申请不适用上述规则。有关适用法律问题，应由将来成立的仲裁庭根据案件审理实际情况予以认定。

我们理解仲裁委上述回复包含两层含义：（1）本案《仲裁规则》下，只有仲裁请求（claim）和反请求（counterclaim）可以获得仲裁庭的先行裁决，由于我方（作为被申请人）并非以反请求的方式提出对适用法律议题作出先行裁决，因此根据该仲裁规则，仲裁庭不会就此作出先行裁决；（2）仲裁庭成立后会以其他方式处理本案准据法问题。

对于本案《仲裁规则》的规定，我们认为：即便它确实旨在排除对仲裁请求或反请求范围之外的争议事项作出先行裁决（award）（虽然从字面上看，我们并不完全认同该说法），但它并未禁止仲裁庭采取“决定”（order或decision）等方式对适用法律问题先行作出决定。因此，我们期待着仲裁庭对该问题尽早作出裁决或决定。

遗憾的是，即便我方一再要求，并且说明要确定本案的准据法并不牵涉除合同真实性以外的其他事实问题，这是一个纯粹的法律问题，并且在开庭前双方已就此分别向仲裁庭提交了详尽的书面意见，仲裁庭仍拒绝对适用法律问题作出先行裁决或决定。为免风险，我们耗费了大量人力物力在查明意大利法后同时适用中国法和意大利法对本案法律问题进行分析。最终我们在裁决书中看到仲裁庭决定适用意大利法作为本案准据法。

二、          国际仲裁中对准据法问题进行先行裁决或决定的实践与规则

在国际仲裁中，仲裁庭对双方存在争议的法律适用问题作出先行裁决（通常该种先行裁决被称为 “临时裁决”（interim award），也有些称之为“中间裁决”（interlocutory award）或“部分裁决”（partial award） [2] ）,是较为常见的做法。这样做能尽早确定应适用的法律，便于仲裁当事人及其代理人进行法律分析和辩论，从而确保仲裁的公平、高效、经济和便利。

国际仲裁著名学者Gary Born在他享有盛誉的三卷本《国际商事仲裁》中指出：“……临时裁决对与处理某项请求相关的一个议题（例如法律适用、责任）作出决定，但并不终局地解决该请求 [3] 。” 《雷德芬及亨特国际仲裁》一书也认为：部分裁决和临时裁决可大大节省仲裁各方的时间和金钱 [4] 。该观点认为，法律适用问题是临时裁决的一个重要议题：“若无法在初期阶段解决该问题，各方就不得不参照不同的法律体系对其案情进行答辩。他们甚至需要援引精通每一个不同法域的律师的证据。在这种情况下，仲裁庭在准据法问题上签发初步决定将是明智的 [5] 。”

国际主要仲裁机构也在其各自的仲裁规则中赋予了仲裁庭作出最终裁决书以外其他裁决的权利。该些权利并未排除对正式仲裁请求（claim）和反请求（counterclaim）以外的争议内容（例如准据法问题）作出部分先行裁决。

国际商会国际仲裁院仲裁规则（2017版）第2条将该规则所述之“裁决”定义为：“包括但不限于临时裁决、部分裁决或终局裁决。”事实上，ICC仲裁中，仲裁庭经常会为准据法问题作出临时裁决（interim award） [6] 。

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则（2017版）第四十四条“部分裁决”规定：“仲裁庭可以就一独立事项或者争议事项的一部分做出部分裁决。”

香港国际仲裁中心仲裁规则（2018版）第35.1条规定：“仲裁庭可就不同事项、在不同时间、就各方当事人作出单个或多个分别的临时裁决、中间裁决、部分裁决或最终裁决。……”

新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2016版）第32.5条规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭可以在不同阶段、对不同争议焦点分别作出裁决。”

联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2013版）第34.1条也规定：“仲裁庭可在不同时间对不同问题分别作出裁决。”该新版规定替代了2010年版第32.1条中“除了作出终局裁决外，仲裁庭还有权作出临时、中间或部分裁决 [7] ”的规定。新规取消了仲裁庭能够作出裁决的范围限制，授予仲裁庭比过去更宽泛的作出终局裁决以外的其他裁决的权利。

可见，主要国际仲裁机构及联合国贸法会都在其仲裁规则中赋予仲裁庭根据当事人要求及实际需要，决定就有关争议事项作出临时裁决（interim award）、部分裁决（partial award）或中间裁决（interlocutory award）的权利。该些争议事项并不必然基于“当事人的某些请求事项”，因而对准据法问题（该问题通常不会出现在仲裁请求中）作出先行裁决也成为顺理成章、有据可依的操作。

换言之，国际仲裁的经验是：仲裁庭作出临时裁决、中间裁决或部分裁决并不需要基于当事人正式提交的仲裁请求或反请求，当事人可以要求仲裁庭对包括准据法、责任分担、赔偿限额等在内的各种议题作出先行裁决。这就给仲裁庭随时处理审理中出现的各种问题提供了灵活性，也更好地实践了“当事人意思自治”这一仲裁的基石性原则。

三、          我国仲裁制度下仲裁庭对准据法问题作出先行裁决的规则及实践

我国仲裁法和各主要仲裁规则也不同程度地赋予了仲裁庭作出部分先行裁决的权利。《中华人民共和国仲裁法》第五十五条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”

下面是国内几个主要仲裁机构仲裁规则中关于部分裁决/临时裁决的规定：

中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）仲裁规则（2015版）第五十条“部分裁决”第（一）项规定：“仲裁庭认为必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最终裁决之前，就当事人的某些请求事项先行作出部分裁决。……”

上海国际仲裁中心（上国仲）仲裁规则（2015版）第四十六条“部分裁决”规定：“如果仲裁庭认为必要或者当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可在作出最终仲裁裁决之前先行作出部分裁决。……”

深圳国际仲裁院（深国仲）仲裁规则（2020版）第五十二条“部分裁决”规定：“仲裁庭认为必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在按照第五十一条的规定作出裁决之前，就当事人的部分请求事项作出部分裁决。……”

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（北仲）仲裁规则（2019版）第五十条“部分裁决和中间裁决”第（一）和第（二）项规定：“（一）仲裁庭认为必要或者当事人申请经仲裁庭同意时，仲裁庭可以在最终裁决作出前，就当事人的某些请求事项作出部分裁决。//（二）仲裁庭认为必要或者当事人申请经仲裁庭同意时，仲裁庭可以就案件争议的程序问题或者实体问题作出中间裁决。”

上海仲裁委员会（上仲）仲裁规则（2018版）第五十四条“先行裁决”第（一）项规定：“仲裁庭认为有必要时，或当事人申请且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在最终裁决作出前，就当事人的某些请求事项作出先行裁决。”

武汉仲裁委员会/武汉国际仲裁中心（武仲）仲裁规则（2018版）第六十一条“部分裁决”第（一）项规定：“仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意，仲裁庭可以在最终裁决作出前，就当事人的某些请求事项作出部分裁决。”

上述国内主要仲裁机构中，贸仲、深国仲、北仲、上仲和武仲都规定了部分裁决应基于当事人的某些或部分请求事项，只有上国仲的规则中未要求先行/部分裁决应基于当事人的请求事项。此外，北仲在规则中对“中间裁决”进行了规定，中间裁决可以确定的议题范围较广，涵盖了案件争议的程序问题及实体问题。

显然，上述仲裁机构中，上国仲和北仲在规则上赋予了仲裁庭就法律适用问题作出先行/部分裁决和中间裁决的权利，体现了制度的灵活性。在当事人共同对仲裁庭提出某项先行裁决或决定的要求时，该两种规则将能更好地实现当事人的意志。

对于上述其他国内仲裁机构，如果当事人希望仲裁庭对适用法律问题先行作出裁决或决定，而仲裁庭/仲裁委以我们在本案中遇到的相同理由驳回当事人的申请，那么当事人可能面临一个困难的抉择：选择以反请求的方式要求仲裁庭对准据法作出先行裁决；或基于仲裁规则赋予仲裁庭对程序性问题作出决定的权利，要求仲裁庭将该议题作为程序性问题进行先行解决。

采取上述第一种方式的困境在于：（1）从法理上来说，适用法律并不应作为仲裁请求的一部分，因为即便当事人不请求，仲裁庭也应在最终的裁决书中对该问题进行释明并作出决定，因此，根本上来说，适用法律问题只是走向最终裁决的一个中间过程，提前决定乃为仲裁各方便利与经济考虑，并非仲裁请求或反请求的一部分；（2）一旦将适用法律问题作为仲裁反请求提交，仲裁机构会要求收取仲裁费，这无疑于要求当事人为仲裁庭提前确定准据法买单；（3）更糟糕的是，当事人并不能确定买单后仲裁庭是否确实会就该申请作出先行裁决，因为仲裁规则赋予仲裁庭自行决定是否作出部分裁决的权利。因此，如果仲裁庭决定不对准据法问题作出先行裁决，那么当事人岂非为仲裁庭本就应在最终裁决中作出的适用法律决定而支付额外的反请求仲裁费？如果发生这个荒谬的结果，仲裁机构是否应向当事人退回该部分反请求仲裁费？

采取上述第二种方式的困境在于：通常仲裁中的程序性问题包括审理范围、证据提交和质证、临时性措施等，而适用法律与案件审理的实体相关，因此作为程序性问题给出决定似乎有些牵强。

实践中，国内仲裁庭通常以如下几种方式来安排涉外案件准据法的决定程序：

第一种比较理想的方法是：在仲裁规则许可的范畴内，以先行裁决或部分裁决的方式对准据法作出裁决。或者当仲裁规则存在“对当事人某些请求事项进行先行裁决”的限制时，仲裁庭在庭审中以口头决定、书面决定或庭后电邮等方式对案件的准据法作出决定。这种处理方式的好处在于，它绕开了仲裁规则对先行裁决范围的限制（若有），同时又游离于程序性问题决定之外，并且也未违反仲裁规则，还极大节省了仲裁各方的成本。

另一种方式是：仲裁庭要求双方同时提供基于不同法域的法律分析，以供仲裁庭在两者间进行取舍。这种处理方式对双方来说都是一种煎熬，无论从时间还是金钱成本上都造成沉重的负担。

还有一种方式是：整个庭审过程中，仲裁庭对法律适用问题不置可否，交由当事人自行决定法律分析时需适用的法律。这种处理方式同样给当事人造成极大困惑和负担：仅仅适用一种法律可能使当事人面临因适用法律不当所导致的败诉风险；而同时适用两种法律则无论对于代理律师还是对于当事人来说，都不堪重负。

此外，这里始终存在另一个无法回避的问题，即根据仲裁规则，仲裁庭有权自行决定是否对有争议的准据法问题作出先行决定或裁决。基于如下几个原因，国内大部分仲裁庭都不太愿意就准据法问题单独出具部分裁决或决定：（1）由于众所周知的原因，仲裁员收费极其低廉（北仲已率先修改了仲裁员收费标准，我们期待这个改变对仲裁庭作出先行裁决的实践产生深远影响），与国外仲裁机构仲裁员收费存在巨大落差，因而大部分仲裁庭可能没有时间和精力为某一案件出具单独的先行裁决。（2）仲裁庭可能出于“公平公正”的考量，更倾向于在掌握案件全部证据后，再决定应适用的准据法。实践中，由于代理人通常须在证据提交的最后期限过后不久（两到三周时间内）提交最终答辩或代理意见，这种情况下，仲裁庭通常也无意在证据关门后的很短时间内再就准据法问题出具单独的部分裁决或临时裁决。

综上所述，国内机构仲裁中，仲裁庭对准据法问题作出先行裁决存在一定程度的规则限制。同时，即便仲裁庭可以在不违反规则的情况下就适用法律作出某种形式的先行决定，现行仲裁员收费制度及仲裁庭对何时及如何解决准据法问题的不同考量，也可能制约仲裁庭对此问题作出先行决定。

笔者认为，大多数情况下，准据法的确定是一个纯粹的法律问题，无需借助很多证据的披露仲裁庭就应能对此作出判断。即便个别情况下需要对外国冲突法或国际规则和惯例进行分析，仲裁庭也可要求双方提供法律专家证人或查明域外法，在案件早期即对应适用的准据法作出判断。

尽早确定案件的准据法对公平、公正、高效地审理案件意义重大：

1.     它可以帮助当事各方及早开展法律研究和分析，加快案件审理进程；

2.     能降低各方当事人同时对两个以上法域法律进行分析的成本，节省资源；

3.     能不致于使经济实力较弱的一方（该方可能没有更多资金请代理人同时基于两种以上的法律对案件进行分析）由于无力支付律师费或专家证人费用而在法律分析问题上处于劣势；

4.     可以协助当事方做好充分的庭前准备，在开庭时或在庭后意见中充分陈述己方法律观点，为最终获得公平、公正的仲裁结果创造条件。

我国仲裁机构在接受涉外案件后，若能积极支持仲裁庭对准据法问题及早作出研判，不仅能协助当事人高效、经济、便利和公正地开展仲裁，而且将大大提高我国仲裁机构对涉外案件的管理能力，进而提升我国涉外仲裁机构在国际仲裁领域的影响力。

因此，笔者呼吁，我国涉外仲裁机构应及早认识并面对目前存在于部分仲裁庭中的准据法先行裁决难问题，制定应对策略，引导仲裁庭在该问题上作出符合国际仲裁惯例的高效、经济、公平和公正的决定。

 

[1] 黑体字为该仲裁委通知原文所加。

[2] 这几种先行裁决存在一些差异，但由于不影响本文所及内容，暂不在本文中论述。

[3] Gary Born, International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer第二版，第三卷，第3015页，原文为：“…… an interim award decides an issue (e.g., choice of law, liability) relevant to disposing of a claim, but does not finally dispose of the claim.”

[4] Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford第五版，第520页，原文为：“The power to issue a partial or interim award is a useful weapon in the armoury of an arbitral tribunal.  A partial award is an effective way of determining matters that are susceptible to determination during the course of the proceedings and which, once determined, may save considerable time and money for all involved.”

[5] Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford第五版，第522页，原文为：“If this is not resolved at an early stage, the parties must argue their respective cases by reference to different systems of law.  They may even need to introduce evidence from lawyers experienced in each of these different systems.  In such circumstances, it may be sensible for the arbitral tribunal to issue a preliminary decision on the question of the applicable law.”

[6] 例如Interim Award in ICC Case No. 6149等。

[7] 第32.1条原文为：“In addition to making a final award, the arbitral tribunal shall be entitled to make interim, interlocutory, or partial awards.”