突如其来的新冠疫情震荡了半导体行业，同时随着出口管制的愈演愈烈，自2020年末半导体全球化供应链陷入供不应求的困境。智能手机、云服务产业、汽车产业、工业自动化、以及关键基础设施和防御系统都重度依赖专业芯片组件，原本高效率低成本全球化模式在疫情结合国际局势的推动下，让各国均遭受到断链半导体产品而引发经济和政治上的重大风险。

相较于川普时期的贸易战场，科技是拜登政府执政期间中美竞争的主战场。美国正在不断加强对半导体产业的投资与管控，半导体行业发展充满着挑战与机遇。在美国推动芯片法案、基础设施计划、创新和竞争法案相继出台的同时，我国也在抓紧推进半导体行业的发展和布局，《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中明确，集中优势资源公关核心技术，其中继承电弧领域包括集成电路设计工具开发、重点装备和高纯靶材料研发、集成电路现金工艺和绝缘栅双极型晶体管（IGBT）、微机电系统（MEMS）等特色工艺突破，先进存储技术升级，碳化硅、氮化镓等宽禁带半导体发展。

我们拟从多个视角来深度解读美国在半导体产业的立法和政策，为国内半导体产业提供美国视角，方便企业知己知彼，在涉及美国业务的兼并、收购、拆分、合资和其他形式的投资活动提前做好防御布局和安排。第一期我们从CFIUS对半导体行业的监管角度展开。

一、CFIUS的前世今生

CFIUS（The Committee on Foreign Investment in the United States美国外国投资委员会）成立于1975年，它是一个美国联邦跨部门组织，负责审查评估对美国企业的外商投资和某些房地产交易是否会损害美国国家安全。如果被认定交易可能对国家安全构成威胁，CFIUS可建议美国总统阻止或撤销有关投资。

福特总统于1975年发布行政令成立CFIUS。自1975年成立以来的十多年里，CFIUS一直在监测外国投资情况，但没有执法能力。

1987年，以日本富士通公司（Fujitsu Ltd.）拟收购美国仙童半导体公司（Fairchild Semiconductor Corporation）为契机，为了阻止外国直接投资对美国国家安全影响，美国国会修订《1950年国防生产法案》（Defense Production Act of 1950），通过了1988年的《埃克森-弗洛里奥修正案》（Exon-Florio Amendment），该修正案赋予了总统基于 “可信的证据（credible evidence）”，“取得控制权的外国利益所采取的行动可能会威胁到国家安全（foreign interest exercising control might take action that threatens to impair the national security）”，总统有权阻止或解除外国公司收购美国业务的权力。总统委托CFIUS对这类交易审查。

2005年，国会通过了《国家安全外国投资改革和加强透明度法案》（National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act）。该法案加强并扩大了CFIUS审查范围，把关键基础设施和外国政府涉入（“Requires CFIUS to investigate a covered transaction which it determines is a foreign government-controlled transaction.”）的收购纳入审查因素。

2007年，《外国投资与国家安全法案》（the Foreign Investment and National Security Act, “FINSA” ）直接授予CFIUS权力并制定了CFIUS的审查程序，明确CFIUS是一个跨部门委员会，由美国财政部（担任CFIUS主席）、以及参与审批的国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、司法部、贸易代表及科技政策办公室9个行政分支机构和办公室，以及无投票权的国家情报总局局长、劳工部长及五个白宫办公室观察员组成。CFIUS被授权审查外国在美国进行的合并、收购、合资、租赁和其他投资对美国国家安全的影响。 [1]

2018年，川普签署了《外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）对CFIUS进行了重大改革，奠定了CFIUS审查的基础，扩大了其管辖权并对某些交易制定了强制性备案要求。财政部发布于2020年2月13日正式生效的FIRRMA下的最终法规（“新规”），即《关于外国人在美国进行特定投资的规定》（31 C.F.R. Part 800，“特定投资规定”）及《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》（31 C.F.R. Part 802），进一步将涉及关键技术等敏感行业的非控股投资交易纳入CFIUS审查的交易范围，需要注意的是半导体行业无疑属于该等敏感行业，同时增加了关于强制声明和自愿声明的相关规定。新规出台后，CFIUS在更严格的审查水平下审查了数量空前的交易。

二、CFIUS否决的重大案件

自1988年以来，半导体行业是被CFIUS否决的重灾区，美国历任总统已经叫停多起外国赴美投资并购的半导体交易。根据CFIUS公开年报 [2] ，自2008年至2020年，美国总统共计六次动用CFIUS权限发布总统令阻止投资交易，其中三次涉及否决半导体领域的交易：

1.2016年，福建宏芯投资基金收购Axitron SE（爱思强）

2016年12月，时任美国总统奥巴马发布命令，禁止德国民营企业Grand Chip Investment Gmbh收购制造LED芯片核心设备MOCVD行业的全球两大巨头之一德国Axitron SE（爱思强）在美国的业务。Grand Chip Investment Gmbh的最终母公司是中国民营企业Fujian Grand Chip Investment Fund LP（福建宏芯投资基金有限公司）。CFIUS认为，此项交易对美国国家安全构成潜在危害。 [3] 这是奥巴马总统在其政府期间第二次使用CFIUS授予的权力来阻止外国投资交易。

2.2017年，Canyon Bridge收购Lattice

2017年9月，时任美国总特朗普发布命令，禁止Canyon Bridge Merger Sub, Inc.（一家特拉华州的私人公司，由中国背景私募股权基金拥有和控制）收购美国芯片制造商Lattice Semiconductor Corporation（莱迪思半导体）的交易。CFIUS评估认为，Canyon Bridge的中国私募股权基金有限合伙人可能间接实施对Lattice的控制权，并且该交易背后有中国政府的支持，该交易对国家安全带来风险。 [4]

3.2018年， Broadcom收购Qualcomm

2018年3月，时任美国总统特朗普以国家安全为由发布命令，禁止Broadcom Limited（博通公司）根据新加坡法律组织收购美国无线芯片厂商Qualcomm Incorporated（高通公司）。 [5]

实际上，2020年共有29宗交易申报被撤回，其中交易方因被CFIUS告知无法确定缓解方案、或选择不接受CFIUS提出的缓解方案、或无法满足CFIUS程序要求等，而自愿放弃的交易有8宗。

注：以上表格来自于CFIUS发布2008年-2020年数据。 [1]

从历史交易的数据分析，外国公司就收购美国半导体公司取得CFIUS批准极其困难。即使不是中国投资者，在涉及半导体的交易中也会受到严格审查。

一、CFIUS的管辖权

CFIUS的管辖范围并没有特别清晰的界限。CFIUS立法的模糊性加上美国法院也尊重CFIUS的长臂管辖自主决定权，一般情况下CFIUS按照纳入管辖范围的思路并不会有来自有权机构的阻力。

目前CFIUS的管辖范围包括（1）目标公司拥有一家或多家美国子公司或在美国拥有资产或业务的外国对外国交易（例如中国公司收购在美国有运营的子公司的韩国企业）；（2）成立合资企业，且一方拟向现有美国业务 [2] 出资；和（3）涉及被视为美国企业的实际转让的长期租赁美国资产的交易。

从美国今年的政策趋势，美国政府越来越多地依赖CFIUS以减少或阻止有国家安全风险的交易。对国家安全至关重要的半导体供应链是CFIUS极力扩张其管辖权的领域，其管辖权覆盖几乎所有类型的涉及外国投资者对美国半导体公司的交易。

过往，CFIUS管辖权主要针对外国公司收购美国企业控股权的投资交易，然而FIRRM新规首次将CFIUS的管辖权范围扩大至某些非控股投资，尤其是涉及关键技术、关键基础设施、关键个人数据的交易。即使外国投资者并非对美国半导体公司进行控股性投资，也可能落入CFIUS的管辖范围。因此，除非外国公司进行纯粹的被动投资，否则对美国半导体公司的任何股权投资均可能触及CFIUS的管辖。

2021年中国私募股权公司智路资本（Wise Road Capital Ltd.）收购美格纳半导体公司（MagnaChipSemiconductor Corporation, “MagnaChip”）反映了CFIUS管辖权的扩大。MagnaChip是一家在纽约证券交易所公开上市的韩国芯片制造厂商，母公司位于特拉华州但其主营业务管理、销售、生产研发活动基本在韩国，几乎没有在美国直接进行的半导体相关的业务活动。交易双方认为该交易不属于CFIUS的管辖范围，因此没通知CFIUS。然而，交易新闻发布不久，CFIUS认为MagnaChip是母公司位于特拉华州的美国上市公司，因此属于CFIUS的审查范围，要求交易各方提交审查文件。2021年6月15日CFIUS发布临时命令，禁止各方在其审查期间完成交易。最终，MagnaChip和智路资本因无法获得CFIUS对该项并购案的批准，双方宣布撤回CFIUS备案，并终止并购协议。

对比福建宏芯投资基金收购Axitron SE（爱思强）一案，Axitron SE在美国的业务比较活跃。MagnaChip在美国没有半导体相关的业务活动、没有管理、没有生产、没有研究和开发，但CFIUS仍然设法找到了行使管辖权的依据并采取了严格审查的措施。自MagnaChip一案，我们不难感受到CFIUS利用保证美国的国家安全利益为出发点不断扩大管辖权范围，已经很难界定CFIUS管辖权尽头在哪里，尤其是在半导体领域的交易。这也导致中国半导体行业在海外的并购难度增大。

CFIUS对于“控制权”具有广泛的自由裁量权，对于半导体行业常见的投资基金并购而言，即使是美国投资基金作为投资交易主体，如果基金被认为具有，如否决普通合伙人（GP）提出的重大投资计划、撤换普通合伙人、解散基金、任命投资组合公司董事会等决定、影响合伙企业及合伙企业重要事务的权利，将被视为向外国LP授予了可能获得美国企业控制权或管辖权的权利，导致基金对半导体公司的投资处于CFIUS管辖权之下。我们相信在很长一段时间内中国资本在美投资都会成为CFIUS重点关注的焦点。

《外国投资和国家安全法案》和CFIUS定义的“国家安全”或“受监管交易”已经从早期参照被收购的美国企业或组织是否属于传统的国防或军事设施，扩展到了 “关键性基础设施”，涵盖电信、能源、金融和其他等日常商业活动的全方位产业。美国对半导体行业的警惕不仅限于涉及半导体关键技术的交易，也正在极速扩张到供应链上的其他环节。2018年2月22日，美国半导体测试公司Xcerra Corp.发布声明，由于CFIUS的阻止，其和中国半导体投资基金湖北鑫炎股权投资合伙企业（有限合伙）同意撤回向CFIUS提出的并购交易。Xcerra自身并不生产芯片，而是供应用于半导体生产的测试设备。半导体的关键技术和新兴技术在军事领域里对国家安全和战略意义重大，CFIUS非常清楚保护美国在半导体领域现有的技术优势是国家安全的当务之急。目前针对笔记本、手机、汽车和消费电子产品的芯片制造公司和设计公司也在逐步纳入涉及国家安全扩展的审查领域。

虽然CFIUS管辖范围的边界模糊，但是仍有交易类型明确不在CFIUS的审查范围之内，包括（1）“纯粹以被动投资为目的” 不打算行使控制权且没有获得非公开技术信息或管理权，且外国投资所收购的美国企业有表决权的股份低于10%的被动型投资；（2）外国投资已经取得美国企业的直接控制权且CFIUS批准了该交易的追加收购；（3）在正常业务过程中收购证券的证券承销商交易；（4）根据保险合同中的条件进行的收购；（5）不涉及外国投资获得股权投资享有的财务或管理权，或即将发生的违约可能使得外国投资实际控制属于美国业务的担保物的贷款交易；（6）不涉及外国投资为组建业务而集中起来的视作美国企业的资产集合（如合同和知识产权） 的“绿地”投资。

二、CFIUS申报

CFIUS 申报以自愿申报为原则，但若涉及“关键技术”或外国政府获得“重大利益”的交易，强制要求交易方于交易交割前至少30日提交CFIUS申报。如果涉及CFIUS强制申报而没有提交申报，交易方可能面临不超过250,000美元或交易价值孰高的罚款。

前述涉及“关键技术”的交易具体指针对从事关键技术生产、设计、测试、制造、组装、开发业务的美国TID企业 [3] 的“控制权”交易或特定投资规定所述的涉及特定敏感因素的其他投资交易，且上述关键技术（i）被该TID美国企业应用于特定投资规定附录B所列的涉及NAICS代码的27个敏感行业 [4] （其中包括半导体及相关设备制造、半导体机械制造等）；或（ii）系由该TID美国企业为特定投资新规附录B所列的高科技行业而特别设计的，不论该关键技术是否还可以应用于其他行业。外国政府获得“重大利益”的交易具体指（1）外国政府（英国、澳大利亚和加拿大CFIUS认定豁免的国家除外）在某外国投资实体中持有49%或以上直接或间接表决权；及（2）该外国投资实体据交易可获得美国TID企业中具有25%或以上的直接或间接投票权益。

在强制申报规则的范围之外，根据专业团队的判断和交易各方的诉求，交易方可以主动向CFIUS提交申报交易。一旦获得CFIUS批准，与CFIUS相关的风险也基本被消除。否则CFIUS有权随时对未核准的交易开展审查导致对交易的重大影响。即使交易已经交割，美国总统也有权要求外国投资撤资或施加其他不利条件，这些措施会对外国投资造成严重影响（例如限制外国投资者访问某些资料或设施，或限制外国投资者影响美国业务的能力，或要求外国投资剥离其在美国企业中的权益）。从历年的审查数据来看，FIRRMA通过后，CFIUS更加关注未申报交易。

FIRRM新规对CFIUS审查程序进行了修订，目前CFIUS审查程序可以通过三种方式启动：（1）依据交易参与方的声明启动；（2）依据参与交易方的申报启动；或（3）CFIUS依职权启动。

对比其他交易，CFIUS审查半导体交易的程序往往更为漫长且繁琐。在涉及半导体的交易中，CFIUS审查阶段会向交易方持续提出诸多问题，此外还会要求交易方出席与CFIUS的会议。在FIRRM新规实施前，CFIUS有45天的时间进行审查，在必要情况下，会另外增加45天以进行调查。如果一项交易的审查过程已接近90天限期，且预计需要更长时间，CFIUS会要求各方撤回并重新申报，由此重新计时。半导体交易往往涉及至少一次、甚至多次撤回/重新申报的过程，导致CFIUS程序需时远远超过90天。FIRRM新规实施后，增加了简单“声明”程序，交易方可以提交一份较简短的“声明”申请启动审查程序，但是30天的调查期限对半导体交易来说是无法完成的，另外还会再适用申报程序进行审查。有鉴于此，FIRRM新规实施的声明程序对半导体交易而言未必是理想途径。

一、小编的一点感悟

美国为保证其半导体行业的核心地位，对半导体领域进行了“严防死守”，针对中资投资交易的审查日趋严格。为了预防CFIUS审查对中国半导体相关投资并购业务的影响，在对美国业务投资交易中，除了从项目的财务、监管和合规提供尽职调查和交易结构的法律建议外，通常会同时针对交易结构、涉及的美国业务、政府合同及商业合同、技术产品和服务、出口合规情况、研发资金使用、国际业务审核、外国政府机构直接间接交易等情况进行评估，确认是否需要提交CFIUS申请。

根据实操经验，通过CFIUS的决定因素从重要性来分，是标的本身的敏感度>收购方的身份>架构设计考量>缓解协议（mitigation agreement）条款的安排（如适用）的顺序。 [1]

标的本身的敏感度。就半导体标的来说，交易方尤其需要关注其开展的业务或者生产的产品是否和美国国防军工方面存在任何联系。如果交易涉及CFIUS敏感的领域，如标的方的技术属于美国国防军工领域、被投方受到过美国政府的资助、标的方的技术存在潜在被使用在军事用途的可能性、或生产的部分产品受到美国出口管制的限制等，交易方可能需要对交易进行架构设计，将这些敏感资产排除在交易之外。

收购方的身份。CFIUS特别关注交易方的隶属和关联关系，如果收购方的身份属于政府控制的实体或与军方关联，或被收购的美国企业是被外国政府所间接控制的实体，CFIUS很可能会对该笔交易进行审查。中方投资者利用美国PE基金来参与收购美国企业不足以打消CFIUS对收购方身份的顾虑，除非能够证明未来依旧由美国PE基金对标的资产掌控，不然难以通过CFIUS审查。

架构设计。从CFIUS审查角度考虑，“控制”是买方架构中最核心的概念。对“控制”的判断不单单是指股权占比，还包括是否对整个买方联合体或投资决策具有主导的作用。即使是基金的LP身份，但是如果对一些重大事项有否决权，那么也可能被看成是有实际控制力的，有时即使连大家熟悉的10%“安全港”也不一定管用。  

缓解协议。有些项目本身即使很敏感，但是有时候CFIUS也能接受收购方提出的一些缓解对美国造成国家安全威胁的协议，比如就像万向集团收购A123的案子一样，A123本身是和国防军工行业有合同关系且接受了能源部的资助，但是也是根据和CFIUS达成的缓解协议对出售的业务进行了重组后再卖给了万向集团。一般来说，如果缓解协议提出的一些措施不会导致收购标的的价值实质性降低，买方一般也会考虑接受。

结合上述敏感因素，交易方应在交易前期充分评估标的业务、标的产品、交易结构、交易方身份等风险，判断是否需要提交CFIUS申报，并针对评估结果进行调整交易架构或剥离敏感业务等预防措施，以提高CFIUS审查的通过机率。

1.交易方应预先评估拟开展的投资交易的风险

CFIUS目前对中资投资于关键技术领域的交易持有极为严苛的审查态度，交易方不能抱有“侥幸”心理，提前对拟投资标的架构、业务情况、所处的领域等方面进行全面的调查和预先风险评估，根据评估结果来判断拟开展的交易的可行性、调整交易架构以及适用的审查程序等，更进一步可以提前预留CFIUS的审查时间。

针对半导体行业常见的投资基金并购而言，如果美国基金发起人意欲从外国LP处筹集资金并投资于包括半导体公司在内的新兴和关键技术，应仔细审阅基础基金文件和相关协议，包括有限合伙协议和其他附属协议，以及基金LP投票权，评估LP是否有能力对基金形成控制和实质影响，确认该基金是否可以被视为“外国实体”，从而确保该基金不会在未知的情况下受到CFIUS审查。

同样，由于通常CFIUS审查时间超过90天，美国半导体公司可能并非特殊目的收购公司（SPACs）的最佳交易目标公司。 因为SPAC通常要在18-24个月内确定目标公司并完成合并。CFIUS对半导体公司审查时间较长，更甚者在面临多次撤回，或重新申报，或各方不得不协商达成缓解协议的情况下，SPAC可能没有足够时间完成CFIUS程序。

有些交易或投资体现了外国收购方对目标公司或实体的长期承诺。长期承诺可包含在交易文件之中，确定目前及以后的投资定位。譬如，外国投资方向美国目标公司投资1亿美元，从而取得9.8%的所有权权益和董事会一席席位。然而，投资文件附件A指出，对于该笔1亿美元的投资，只要达到一定的目标（该目标在协议的第2份附件中预先设定），则以后的五年中所有权逐年增加。在该五年期末，投资文件声明该外国投资方拥有美国目标公司59%的权益。有些当事人可能认为该交易的结果是收购了10%或不到10%的所有权，而有些当事人会从整个交易的角度看，认为1亿美元投资收购了美国目标公司59%的所有权。在前一种情况下不需要申报，而在后一种情况下，进行申报是较为审慎的选择。界定“受监管交易”并没有时间上的限制，即CFIUS的规定并未规定“受监管交易”应当以申报时的时间来界定。事实上，CFIUS规定中给出的示例刚好相反。因此，需要以“投资时间渐进法”来界定该交易是否属于申报的交易且“投资时间渐进法”是否是在回避CFIUS规定。

2.建议提前布局，预先做好缓解措施的安排

基于前期调研和风险评估结果，交易方在设计交易方案时，应当结合不同的交易形式预先做好准备，主动降低或消除CFIUS可能关注的问题, 例如：交易方考虑能否通过资产剥离、确保董事会全部由美国公民组成、确保非美国投资者无权否决或以其他方式控制基金或普通合伙人的投资决策等方案，降低相关交易对美国国家安全的威胁。

交易方如能达成缓解协议可以提高交易的通过率，CFIUS有时接受交易方就本身敏感的交易提出缓解措施以降低对美国造成国家安全的威胁。一个典型的缓解协议可能要求目标公司实施某些保障措施，例如在董事会中增加美国公民、聘用一名安全官员，禁止外国收购者获取某些知识产权和技术等。在CFIUS交易分析中，交易的金额大小不是CFIUS的审查焦点。《外国投资和国家安全法案》和CFIUS的各项法规都未将交易金额的大小作为主动申报的参考。CFIUS评估的因素主要是外国投资获得的美国业务的控制权利、董事会席位、知识产权及技术秘密。

在进入CFIUS审查程序之前，交易各方应仔细考虑常见的CFIUS缓解措施是否适用于当前交易，并就相关缓解措施对当前交易的商业合理性的影响做出评估。

3.注意申报之前的舆论宣传

据了解，美国财政部最近成立了一支新的“未申报”团队，其唯一的工作是搜索新闻稿、商业数据库、破产申请等信息来源，以查找未向CFIUS申报、可能导致国家安全风险的交易。CFIUS无法随意查阅可能引起其关注的交易的非公开信息资料。例如，财政部官员最近就表示，委员会现在是从新闻报道、证券交易所的申报材料、其他公开通报资料和政府文件来了解近期完成的或者正在进行的交易。但是，如果交易方未公开某项交易或投资项目，而新闻媒体或其他渠道并未进行报道或通报，这些交易未必会进入CFIUS的视野。

由于CFIUS管辖权并无期限，CFIUS始终有权审查未申报交易，很难通过“秘而不宣”的方式规避CFIUS的审查。为避免对企业经营造成巨大的负面影响，交易方应预先评估拟开展的交易。 

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[1]《半导体跨境并购CFIUS审查浅析》，程博，中伦律师事务所

[1]CFIUS Reports and Tables，https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Summary-Data-2008-2020.pdf  

[2]“美国业务”的定义非常宽泛

[3]掌握“关键技术”（Critical Technology）、“关键设施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美国公民之“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）的美国企业。

[4]Appendix B to Part 800—Industries, 31 C.F.R. Part 800, FIRRM https://home.treasury.gov/system/files/206/Part-800-Final-Rule-Jan-17-2020.pdf

[1]CFIUS，https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius，（访问时间：2022年5月24日）

[2]CFIUS Reports and Tables，https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-reports-and-tables，（访问时间：2022年5月25日）

[3]Presidential Order -- Regarding the Proposed Acquisition of a Controlling Interest in Aixtron SE by Grand Chip Investment GMBH, https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2016/12/02/presidential-order-regarding-proposed-acquisition-controlling-interest  

[4]Order Regarding the Proposed Acquisition of Lattice Semiconductor Corporation by China Venture Capital Fund Corporation Limited, https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/order-regarding-proposed-acquisition-lattice-semiconductor-corporation-china-venture-capital-fund-corporation-limited/  

[5]Presidential Order Regarding the Proposed Takeover of Qualcomm Incorporated by Broadcom Limited, https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/presidential-order-regarding-proposed-takeover-qualcomm-incorporated-broadcom-limited/