2014 年4月22日，上海律协建设工程业务研究委员会、行政法业务研究委员会共同关注今年4月11日在兰州市发生的自来水苯污染事件，针对该事件背后的政府特许经营项目法律问题，召开了一次专题研讨会。研讨会由建设工程业务研究委员会主任周吉高律师主持。两家研究会的委员们分别从建设工程和行政法的角度，基于各自的专业研究和业务实践，围绕议题进行了深入的探讨。

一、行政法业务研究委员会主任、阮露鲁所阮露鲁律师：行政法视角下的政府特许经营项目的合同性质、价格问题及权利争议的救济

兰州自来水苯污染事件可从多种角度分析。同样，政府特许经营项目也可从行政法角度进行解读。主要包括以下三个方面：

（一）公共项目特许经营行政法上的合同性质

特许经营合同的性质应当属于行政合同，特许经营活动由使用权转让、招拍挂及整个过程中的协议、公告、确认等环节而构成。公共工程特许经营的基础性协议是特许经营的许可权协议。

从下几个方面，可以认定特许经营合同属于行政合同的性质。

1、强制性——监管过程中体现的强制性，政府可以通过特许经营的法律规定进行监督；

2、特定性——合同双方当事人特定，其中一方是政府部门；

3、影响当事人的权利——同时影响包括政府和项目经营方企业的双方当事人权利和义务。

此外，应从以下方面对其中的公共利益进行理解：1、从政府特许经营资产的增值、保值方面看转让价格的高低；2、项目经营过程中，以及完成以后，是否为公众提供了低价的产品或服务；3、从政府简政放权角度看，涉及到公共使用的水、电、煤气等公共产品或服务，政府权力的介入是必要的，因为会涉及到各方面的协调，只有政府才有能力介入和保障产品的提供。

（二）项目转让和产品定价及特许经营的风险和经营方面的问题

特许经营项目的价格包括两方面：第一，项目转让如何定价？第二，项目转让以后提供的产品价格怎么定？

1、项目转让定价：从一般角度看，项目转让价应以市场价或项目净值确认，而项目的净值价与市场价是有区别的，定价需要考虑市场的价格预期；

2、产品价格定价：像水价、电价、燃气价等会涉及政府指导价的限制，但不能强制要求项目企业控制利润，因为项目方有权追求利润最大化。产品定价最理想的方式应以市场价格确定，使企业有获利空间，但事实上，政府对公共产品价格进行了限制。

（三）特许经营发生争议后的行政法角度救济途径的建议

从行政诉讼法、行政复议法层面解决有关行政合同或当事人的争议以及是否可以行政复议前置，其中也会涉及很多行政裁量权的问题。

行政复议和行政诉讼的审查标准有：行政复议是合法性、合理性审查，行政诉讼是合法性审查；裁判方式有：行政撤销、变更违法行政行为、解除合同等；在举证责任上，行政关系上遵循行政诉讼法所规定的举证责任，政府承担更多的举证义务，如涉及民事关系的就是谁主张谁举证；在法律适用问题上，一般适用合同法，除非行政法有特殊规定的，依特殊规定。

二、建设工程业务研究委员会委员、邦信阳中建中汇所陆国飞律师：加强市场准入和转让限制、完善价格调整机制加强对企业的监管和提高企业违法、违约成本

对特许经营权问题的观点主要有三个：

1、对特许经营立法上的总体认识。即使不考虑执法中偏差，甘肃、兰州地方有关政府特许经营的立法深度也不够，因此，具体项目的特许经营的协议及执行就尤为重要。

2、特许经营合同的性质。从合同履行角度看，个人更倾向于认为是民事合同性质，因此，协议约定的完备性和质量就很重要。

3、本次兰州自来水苯超标事件的原因不能过多归咎于特许经营制度，议题中归纳的某些问题与BOT或TOT本身并无关系。从BOT角度看，特许经营权一旦转让后，转让的价格与特许经营并无直接关系，应是国资转让的价格管理问题。

围绕以上三个方面的具体问题，从以下四点论述：

（一）市场准入和转让限制问题

特许经营权的价格通过三个方面体现：一是取得特许经营权的价格；二是维护运营过程中的收费价格；三是其退出时的无偿或有偿的价格。加上特许经营的期限等几个要素，能够实现最终价格平衡，即以回收成本加合理利润再通过招投标的模式，理论上应能实现最优化。目前，综合评标模式在建设工程和土地出让中已大量采用，特许经营因为涉及公共利益，所以市场准入及主体资格的预审很重要。因此，如果出现特许经营期限内的经营权转让的话，对转让的限制就很重要，政府在转让价格因素之外，还会关注受让人的主体资格因素。如果兰州事件是TOT模式，则应属于特许经营权的授予，而以兰州水务公司身份代替政府转让特许经营权，本身就不符合特许经营权的规定，因为特许经营权应当由政府来授予，若作为TOT，就其中的第一个T而言，因兰州水务公司并非政府机构，本身的主体资格不适格。

特许经营还涉及两个方面，一是多数情况下出现的国有土地转让行为，二是依据《招投标法实施条例》，对于取得特许经营权之后依法有自行生产建设能力的公司，还可不经过建设工程招投标程序而自行建设。因此对于其资格预审、准入门槛及转让限制都是很重要的问题。

（二）价格调整机制问题

投资人的进入价格、运营期间的收费价格和退出回收价格都是静态的，同时还应有动态的价格调整机制，这也是协议中的重要部分。价格调整是双向的，因成本因素的变动而决定进行价格补贴或价格下调。项目发起人/特许经营授权人处于购买服务的地位，特许经营产品或服务的购买价格与终端用户支付的价格其实并没有直接联系。

（三）维护和监管问题

政府对项目企业的监管是特许经营权很重要的方面，监管包括：1、基于协议的监管，政府作为协议一方的民事权利义务主体，对企业的履约行为进行监管；2、作为政府部门的一般性的行政监管，政府一般是作为项目发起人的政府行业主管部门，如建设部门、环境保护部门等。

此处的监管同时包括政府作为一方协议主体和行业行政主管部门的监管，监管既是合同权利也是行政职责。如果作为行政职责的监管缺失的话，履约中的问题便无法被发现，履约保函、保证金等条款也就无法适用，也就导致了本事件中问题的发生。

（四）违约、违法成本和临时监管的问题

现在很多的违约、违法成本并不能覆盖其获利，而且具体处罚也不能执行到位，因此提高违法、违约成本的重要体现就是要剥夺特许经营权并进行临时监管。此类规定一般可在建设部规章中寻得，特许经营协议一般也会进行约定。

为维护公共利益进行的监管和在出现违法、违约行为时进行的监管，都要体现出监管的刚性，当然，受监管的内容都需要在协议中有较好的约定。

三、行政法业务研究委员会委员、海华永泰所陈初律师：从案例角度分析政府特许经营项目的立法体例问题

特许经营协议的合同性质更接近于混合合同，既有行政属性又有民商事属性。在此重点结合上海和香港两地的案例，探讨国内有关政府特许经营项目的立法体例问题。

威立雅在上海有浦东自来水厂项目。2002年时是法国通用水务公司与上海市城投集团以15.2亿价格（法国通用水务占一半份额），协议取得水厂的特许经营权。其在兰州、青岛等地的操作方式与上海也大致相似。据悉，国内水务的管网并不完全对外资开放，多数系由国家控制。兰州水务转让价格系属双方协商结果，律师不适宜过于积极讨论，“贱卖”一说最早出自郎咸平《新帝国主义在中国》一书，但其得出的计算数据并无法验证。

关于调价问题，威立雅与上海市的协议中，对水费涨价、调整问题约定并不详细，只约定“若调价要经过上海市政府同意”。在监管问题上，行政机关对项目公司的监管并不积极；至于剥夺特许经营权的问题，剥夺特许经营权是很严厉的手段，在上海以外地区的立法例中并不多见。上海市政府最近在2010年12月20日的第15号令《上海市城市基础设施特许经营管理办法》中，列举了三种剥夺特许经营权的情况：因公共利益、因经营者违法违约和以不正当手段获得特许经营权的。据悉，以上三种情况在上海历史上均有发生。

由中信泰富集团运营的上海的“两隧三桥”项目是上海市第一个特许经营项目。因为国务院办公厅于2002年发布了【国办发(2002)年43号】《关于妥善处理现有保障外商投资固定汇报项目有关问题的通知》文件，要求各地方政府清理各种对外方投资有固定回报承诺的项目，主要理由是地方政府曾经向外方承诺的固定回报比例太高。该政策的实施导致中信泰富在上海的项目被事实上剥夺了特许经营权。

而几乎同时，中信泰富在香港的东区海底隧道也出现了调价事件，相关条例规定并未列明调整隧道费的准则，只是列明“一旦提交仲裁，仲裁人员须以有需要确保隧道公司在根据该条例履行其义务或行使权利时获得合理但非过多的报酬为准则”，该条款是其唯一的调价依据。中信泰富通过申请仲裁，在1997年的第二次裁决时，成功获得仲裁支持其第一次调价要求，政府予以了执行。同时，裁决中还写明“仲裁人并预计日后需要每隔五年左右再作出类似价格调整”，于是在五年后的2002年，中信泰富再一次申请调价，又获得仲裁支持。最终，其在2012年第三次提出调价的仲裁申请被驳回。可见，中信泰富在上海和香港遭遇的结果完全不一样。中信泰富在上海的遭遇在上海市政府2010年出台的第55号令中就已经有了体现，其中第39条规定：“因法律、法规、规章修改或废止或因政策重大调整，为了公共利益需要”，政府就可以收回特许经营权。

同样在上海，曾经因为经营者违法违约以及对以不正当手段获得特许经营权的原因被收回特许经营权的事情也有发生。故依照上海本地立法，若出现类似兰州的事情，上海市可立即依据该55号令进行管理。上海对BOT的立法已经较成熟、有实践经验和可执行性，但是立法过多保护政府，承建人或项目方实际上成了弱势方。

四、建设工程业务研究委员会委员、协力所周兰萍律师：从共性的角度看待目前政府特许经营存在的问题及有关建议

（一）法律风险

政府特许经营项目产品和服务定价过程中的法律问题，即公共产品的定价。政府固定投资项目承诺固定回报的事情，在国内刚刚开始特许经营开始操作时一度大量实行，但由于问题很大，后来进行了清理，此后政府便不再承诺固定回报。今年年初以来，财政部就有关PPP项目的运作释放了一系列的信息，其中，特别提出要为社会资本进入特许经营的基础设施领域提供合理的回报，但何为“合理回报”及“合理回报”的标准，在非正常退出时如何给予“合理的补偿”等问题，目前还是处于理论探讨阶段。因此，律师在帮助政府或投资人在订立特许经营协议时仍有较大可发挥的约定空间。有关产品定价机制，比较成熟的有北京的《城市基础设施特许经营条例》、上海的《城市供水价格管理办法》，均提出必要时实行政府指导价或政府定价。另外，合理回报与成本还有市场价格都是比较复杂的问题，因此兰州的自来水项目当时的定价是高还是低，很难确定。

1、建设过程中的风险

结合BOT项目，政府对投资人特许经营权的授予有的包含建设期，有的不包括建设期。因此在具体协议中需要律师帮助投资人进行风险控制。从对政府控制风险建议角度看，也需要针对承包方、施工方能否按时完成工程进行风险控制。

2、经营过程中的法律风险

项目公司作为特许经营权被授予的对象，其本身的经营能力也会给政府带来相应的风险。

（1）有关项目所有权的问题

理论上BOT有很多的演变形式，包括BOOT、BOO、TOT和加入金融、设计等因素后的模式。其中BOOT便涉及到所有权（Owner）。在特许经营协议中，就项目所有权，有的约定属于投资人/项目公司，有的约定属于政府。而实际上，很多BOOT项目仍会约定政府在特许经营期限届满时收回所有权，此时涉及项目移交时，与BOT的区别可能只是BOOT在出让人有所有权的情况下会采取有偿转让或适当补偿的资产处置方式。

（2）法律不健全的问题

目前国内未有统一的BOT或BOOT的立法。国家发改委最近组织的调研正在搜集、征询有关PPP立法的材料，因而目前实践中还是要多以协议方式完善风险的防范。

（3）有关特许经营合同的性质

应当将其定性为民事合同，以保障投资人权利，更好地与政府展开合作。

（4）市场需求的风险

市场需求会关系到投资成本及价格调整，而投资人对项目的市场需求的了解不如政府，其信息取决于政府提供的数据，但最初预测的数据与投资人实际运营中的面临市场需求问题会有差距。此外，投资人实际服务市场的效果也会影响到市场需求。

（5）竞争性风险的问题

通常在特许协议中会约定相关限制竞争条款，促使政府遵守承诺以保证投资人有稳定的营收。

3、项目移交、回收过程中的法律风险

此处包括政府剥夺特许经营权问题。政府可以通过自拟合同约定或援引政府的规定进行约定，相关政府规定有上海市政府的55号令文件。在移交之前，因为项目属于项目公司运营，项目公司应更了解项目情况，回收时双方应做好项目移交安排（包括有关原材料、特殊技术等安排），以便利政府收回后的运营。

建议政府可以从以下几方面入手：引入有实力的中介机构对项目移交前的综合评价；提前筹划有关移交的问题，成立移交委员会；设置移交的风险保证金等担保；建立企业信用档案；在协议中就移交后的设施设备状况、检测标准等作出责任界定。

政府收回后的项目运营（尤其是政府自身进行运营时）同样面临市场风险及自身经营能力不到位的风险。故建议政府的应对措施可以有：加强员工专业培训，移交前向运营商学习，选择有经验的运营商。

（二）政府对项目的监管问题

1、监管机构不独立

政府既是订立合同的参与者，又是指导者和监督者，同时扮演运动员和裁判员角色。

2、监管机构过多

事实上降低了项目运营效率，增加投资人成本。未来应要建立统一协调机构，由牵头协调机构协调、解决问题，以便能在最快时间作出决策，一次性给投资人提供所有问题的最终处理结果。

3、缺乏公民参与渠道

4、成本与定价机制不完善

财政部近期的相关文件信息透露，要求未来政府要专注转向非经营项目的投资，可经营项目要鼓励民间资本参与。其中配套问题包括动态的价格机制、价格指导机制、有关的优惠措施等，虽然中央文件精神已出台，但各级政府的相关措施并未及时跟上。在定价机制上，会涉及政府的价格承诺问题，政府的价格支付问题以及用户的价格支付问题。

在此政府在监管上可以：重建政府特许经营的架构；引入价格上限机制，对价格上限进行监管；强化政府专业特许经营人员培养。

 

                                （上海律协建设工程业务研究委员会供稿）

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）