2017 年7月19日下午，上海律协会展与旅游业务研究委员会在律协报告厅举办“国际酒店特许经营法律问题”研讨会。会议由上海律协会展与旅游业务研究委员会副主任许杰律师主持，邀请北京德和衡（上海）律师事务所杜越律师担任主讲嘉宾，共100多名律师参与了本次研讨会。

杜越律师从国际酒店特许经营的背景展开，就经营模式、经营合同以及相关法律法规等热点问题同与会者作了分享并作深入的讨论。

一、国际酒店特许经营的背景

特许经营最早起源于美国，1851年Singer缝纫机公司为了推展其缝纫机业务，开始授予缝纫机的经销权，在美国各地设置加盟店，撰写了第一份标准的特许经营合同书，在业界被公认为是现代意义上的商业特许经营起源。酒店特许经营的历史悠久、规模庞大。1954年，Horward Dearing Johnson 成立了第一家特许经营公司，开创了酒店特许经营模式的先河。这一商业模式为诸多酒店管理集团的快速扩张立下了汗马功劳，尤其是在北美市场。目前，酒店产业已是美国前十大特许行业之一。特许酒店在全球五大酒店管理公司的全球酒店总量中占比合计达到75%，客房量占比达到了60%。

当前国内高星级酒店的连锁发展还相对滞后，主要原因是经营者大都是单店型管理人才，普遍缺乏连锁经营意识，不具有从事连锁业应具备的体系化、标准化的管理素养，对产业化的品质控制体系更是一知半解。

在国家反腐严政的影响下，以及经济型连锁酒店的挤兑下，单体型高星级酒店大都经营低迷，举步维艰，在各大投资公司的投研报告中已被列入“瘦狗业务”象限。此类酒店市场份额极低，品牌领导力甚微，在其光鲜的表象下面，掩饰着传统酒店的没落与守旧。商业地产过剩更加导致酒店旅游业的凋零。

而直营型连锁酒店全部以自有资金开展连锁经营。此类酒店资金利用效率低，门店淘汰率高，经营风险大。仅靠一己之力和自有资金，去构筑连锁集团，是一项吃力不讨好的经营方式。此类投资者虽有种种理由坚持直营连锁，甚至贬低品牌特许模式，认为特许经营会损害其品牌，但根本原因还是其对品牌特许的精髓不了解，其所谓的“品牌”实际上也只是“自娱自乐”的蹩脚品牌。

目前中国除国际联号酒店之外，其它高星级酒店的市场扩张及品牌推广大都采用管理输出方式。经过近些年的实践，其结果不尽人意，大都与业主方不欢而散。加之商业地产供应的井喷带来严重过剩，城市综合体中大量楼盘闲置，租金直降。如今国家大力发展旅游业，正是利用国际酒店品牌特许授权经营酒店的大好时机。

二、酒店经营模式

1、全资酒店(Proprietor)

全资酒店是酒店集团通过独资或者收购的途径来拥有一家全资的子公司，从而达到跨国经营的战略目标。从全资酒店的概念来理解，其在法律上是隶属于酒店集团的。酒店集团在享有全资酒店利润的同时，也承担全资酒店的经营风险。在酒店集团扩张方面，全资酒店最大的优势就是标准化的运作程序，酒店集团与下属全资酒店法律关系明确，经营目标一致。

2、特许经营(Franchise)

特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称“被特许人”）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许人从事特许经营活动应当符合“拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，即“两店一年”的特许经营条件。《商业特许经营管理条例》第二十四条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上、50万元以下的罚款，并予以公告。企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上、50万元以下的罚款。”

《商业特许经营管理条例》第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”

酒店业特许经营是一种酒店经营模式的特许经营。它是一种以特许经营权转让为核心的经营方式。被特许人通过与特许人建立合同契约关系，获得使用特许权人酒店品牌的名称、商号、形象、产品、经营模式，并加入特许人的酒店集团营销体系;被特许人按照酒店《特许经营合同》约定，在集团统一的经营体系下经营酒店，向特许人支付特许经营费以及根据营业收入计算的特许经营服务费。

被特许酒店的经营方作为酒店集团的成员，享受特许权人提供的酒店经营标准程序和方法，并提供技术、培训、中央预订系统、战略营销和广告方面的支持，以保证酒店的经营质量。特许经营的优势是特许权人可以用极小的投资迅速进行市场扩张，在短时间内用同一品牌占有市场，获取特许经营收益。受许人可直接借鉴酒店集团的管理经验和运作流程，并利用酒店集团的销售网络，参与酒店营销，在创业之初减轻了经营风险。

3、租赁经营 (Lease Management)

酒店租赁即酒店集团不拥有某酒店的所有权，酒店集团通过与酒店所有者签订较长期限租赁合同的形式，拥有酒店的经营管理权，该酒店便成为酒店集团的一员。在签订租赁合同前，酒店集团需要向业主做出长期租赁的承诺，因此酒店集团需要综合考虑酒店的选址、赢利能力和租赁地区的稳定性。由于酒店的所有者和经营者分别是两个相互独立的公司。因此，酒店租赁经营模式的优势是通过酒店的经营权与所有权的分离的方式来降低酒店集团的经营风险。

酒店租赁经营的形式：在酒店业租赁经营模式上，租赁的形式各有不同，因此租赁合同双方权利义务安排上也有所不同。酒店租赁的形式主要有直接租赁、分享盈利的租赁、出售后回租。

（1）直接租赁形式。代表酒店集团的经营公司应向酒店所有者支付租金，酒店所有者依约向经营公司提供酒店的建筑物、土地、设备、家具、用具等；租赁合同必须约定各项费用的具体承担者，如酒店设施的更新改造费、修理费、税费、保险费等。

（2）分享盈利租赁形式。酒店所有者与酒店经营公司通过租赁合同约定，酒店所有者根据经营公司经营酒店所产生的收入或者利润的百分比作为租金，经营酒店收入和利润也可以组合计算应付租金，但酒店所有者为防患风险，一般会要求设置保底租金条款。

（3）出售后回租形式。酒店所有者一般是为了筹措资金，或者通过经营者和所有者分离以减少风险，或者因为酒店是贷款建造，为减少负债而将酒店产权转让给他方。原酒店所有者为了保有酒店的经营权，而与他方签订出售后回租酒店的协议。这种租赁形式在国际上最为常用。

4、战略联盟 (Strategic Alliance)

战略联盟也叫合作联盟，是指企业为了保持和加强自身的竞争力自愿与其他企业在某些领域进行合作的一种经营模式。在20世纪70年代出现了以提供营销支持和销售服务为主，组织结构松散的酒店联合体，这就是酒店联盟。随着信息技术的发展，酒店的预订和营销方式也产生了重大变革，酒店集团和其他相关企业集团之间通过契约建立起战略伙伴关系，利用信息技术服务优势强强联合，共同开拓新市场。战略联盟是酒店集团化发展的新模式。这种行业互补化、品牌交叉化、经营多元化的超级酒店集团具有很强的市场竞争力，是全球经济一体化的必然结果。酒店集团最具代表的战略联盟有洲际酒店集团( Inter Continental)、温德姆( Wyndham)等。

依据联盟成员之间合作参与程度和结合紧密度，战略联盟可以划分为股权式和契约式两种类型。其中，股权式战略联盟合作紧密度最高。酒店集团战略联盟形式较多且机制灵活，如酒店之间建立起来的市场营销和预订系统、酒店同银行联合使用信用卡进行分销和交叉营销、酒店同航空公司签订合作协议等。当前战略联盟的方向有建立营销联合体、共同研发和平衡投资。从产权角度看，酒店集团化可以分为以产权关系为联结纽带的母子公司制集团化以及以非产权关系为纽带的联盟制集团化。

酒店集团与酒店战略联盟的区别是:

1、酒店集团一般是通过收购、兼并的股权投资形式把若干企业联合在一起。酒店战略联盟通过股权或契约形式进行合作，组织灵活松散;

2、酒店集团通常以母公司为核心形成多层次的内部组织机构，是一种纵向层级。酒店战略联盟一般不设置母公司，是一种网络结构;

3、酒店集团内的企业没有完全的独立性，受到母公司的控制。酒店战略联盟合作伙伴之间彼此独立，资源共享，共同主导联盟发展;

4、酒店集团内部有统一发展目标，实行的是全方位多层次的分工协作。酒店战略联盟只在协定领域内进行合作，在协定领域外可能是一种相互竞争的关系。

三、法律法规

我国调整特许经营的法律和规定分散在《合同法》、知识产权保护的相关法律、《公司法》、《反不正当竞争法》及其他相关法律，其中我国商业特许经营和保护知识产权相关法规及行业规范主要有《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《关于保护服务商标若干问题的意见》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人名共和国著作权法实施条例》、《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人名共和国反垄断法》、《外商投资商业领域管理办法》及其补充规定、《中国旅游饭店行业规范》等。中国加入的知识产权保护的国际公约有《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》等。

四、特许经营合同

从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：

1、特许人、被特许人的基本情况；

2、特许经营的内容、期限；

3、特许经营费用的种类、金额及其支付方式；

4、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；

5、产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；

6、产品或者服务的促销与广告宣传；

7、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；

8、特许经营合同的变更、解除和终止；

9、违约责任；

10、争议的解决方式；

11、特许人与被特许人约定的其他事项。

所谓特许经营合同是指特许人许可被特许人在一定区域和一定期限内，将特许人所拥有的商标(包括服务商标)、商号、服务标记、专利、技术秘密、经营模式等一系列无形财产权及经营资源，使用于被特许人自己进行了实质性投资的主体，被特许人因此而向特许人支付费用的协议。特许经营合同不是合同法上的有名合同，而是属于无名合同，是有关特许组合的实施许可合同，但又不能简单地将其归结或等同于知识产权许可合同。由于它反映了特许组合的复杂性和特许经营体系的多样化，因而，具有了作为特殊合同类型的特性。

五、律师业务探索

1、受许人选择问题

正确选择受许人是特许经营业务的重要环节。特许人最容易犯的错误是操之过急，随意接受受许人，甚至给予首批受许人特别的优惠。特许经营初期是风险最大的阶段，因此特许人需要勇气和耐心。

加盟申请人是否拥有足够的创业资本，是总部选择受许人的首要条件。实际上，大多数申请人并不拥有太多的财产作为加盟特许经营的资本。申请人一般以借贷方式筹措，有时借贷额高达所需资本总额的50%。受许人投入的资金不归自己，或者本身非常富有、投入的资金不占其资产的重要地位，很可能在特许经营业务遭受挫折时撒手不管。因此，受许人的财务承诺非常重要。

特许经营权的申请人必须具备独立的经营能力，能够自己管理其企业，有充分的自主权，包括能够自行决定是否购买特许经营权，但另一方面，他必须具有一定的依赖性，愿意接受经营权合同的约束，不蓄意挑战总部决定，更不会萌生摆脱总部控制的念头。

在经济生活中，企业经常拥有多个特许经营权，其业务通常涉及酒店、快餐以及零售等。不过，大企业受许人往往比小企业受许人容易引发问题。因为如果受许人经济实力强，甚至超过总部的所有者，一旦发生纠纷，将成为特许人难以对付的对手，同时，在实力强大的受许人面前，总部也不易控制自己的技术知识、商业秘密和机密资料。另一方面，大企业往往认为特许经营总部限制过于苛刻，自己的经验与实力比总部更胜一筹，容易按照自己意图改造现有的特许经营体系，让总部面临巨大挑战。因此，在特许经营体系未稳、无力抵抗强大压力之前，不宜轻易允许大型企业加盟。

2、特许经营费用问题

特许经营费用是指在特许经营关系的发生过程中，受许人需要向特许人上交的费用。特许经营费用总的可以分为三类：特许经营的初始费、持续费以及其他费用。特许经营的初始费指的是受许人向特许人交纳的加盟金。这是特许人将特许经营权授予受许人时所收取的一次性费用。它体现的是特许人所拥有的品牌、专利、经营技术决窃、经营模式、商誉等无形资产的价值。特许经营的持续费指的是在特许经营合同的持续期间，受许人需要持续地向特许人交纳费用，主要包括两类：特许权使用费和市场推广及广告基金。其他形式费用有履约保证金、品牌保证金、培训费、特许经营转让费、合同更新费、设备费、原料费、产品费等。

特许经营费用并不包括双方发生正式特许经营关系前发生的费用，比如有的特许人在潜在受许人签订加盟意向书时，就要求对方交纳“保证金”。如果潜在受许人在意向书约定的时间内与特许人签订了正式的特许经营合同，那么此“保证金”就充抵加盟金。但如果潜在受许人在此意向书约定的期间内并没有与特许人签订正式的特许经营合同，那么此费用由特许人没收，不再退还给潜在受许人。

3、特许经营纠纷问题

在特许经营过程中，并非所有加盟店都能顺利发展。总部与加盟店间的纠纷时有发生。特许经营纠纷的根源在于加盟投资预期与实际收益的背离。以店铺经营为主的特许连锁，通常在签订特许经营合同前，总部要对加盟店的营业地进行选址调查，根据调查结果做出该地经营店铺的销售和盈利预测。然而，在实际经营过程中，被特许人收益低或蒙受损失，往往要求特许人赔偿，纠纷频繁发生。

从被特许人立场看，产生纠纷的原因主要包括：销售收入比当初预测大幅下滑，继续经营困难；运营成本和利润率与加盟募集时说法不同，实际经营没有利润；使用费的征收和总部的支援、指导等与加盟前的说明不符；在激烈的竞争中，总部缺乏良策。

从特许人的立场看，产生纠纷的原因主要是：加盟者不遵守经营手册（操作指南）的规定；特许店经营水平太低，给整个连锁形象带来不良影响；加盟者经营态度有问题，不期待依靠总部的指导改善经营；被特许人存在严重违约行为。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协会展与旅游业务研究委员会

执笔：杜  越  北京德和衡（上海）律师事务所