2018 年 6 月 29 日至 30 日，上海律协律师学院联合公司与商事业务研究委员会在交通大学凯原法学院东方会堂共同举办“公司法业务前沿与发展——律师对优化营商环境的重要作用”专题培训。 此次培训的课程之一是 由上海市高级人民法院陈克法官主讲“公司类纠纷的诉讼思维”。陈克法官围绕公司法与民法总则的衔接问题、公司法与合同法的关系问题两大主线，从公司的设立、经营、终止不同阶段进行分析，深入剖析了在公司类纠纷中的诉讼思维，探讨了若干公司类纠纷实务问题和热点前沿问题。

一、从宝能之争说起

近两年来公司法和公司制度的两件大事：一是2017年公司法解释四在多年酝酿之后的落地；二是宝能之争。前者是制定公司治理的规则，后者是通过经济逻辑对公司既有规则的重塑。

历经十年，公司法解释四终于出台。经过近半年的运行还算平稳，尚未暴露出问题，有可能是当事人与裁判者都还在对公司法解释四的熟悉过程中。关于公司法解释四是真老虎还是拔了牙齿的老虎，是个值得探讨的问题。

宝能之争带来了对公司章程修改问题的关注。宝安股份的章程内容修订为：“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。”证监会对此的态度很明确：不能利用反收购条款限制股东的合法权利，而为自己获利。“公司”二字，即“司”而为“公”，公司治理是为公司整体利益而治理，公司内部人不能利用公司治理为自己谋取私利。

最近有一个上海的裁判案例，判决书上有这样的表述“连续90天以上单独或合并持有公司3%以上股份的股东，有权向董事会提出非独立董事候选人的提名”，这是修改后章程的一个条文。法院认为，将“连续90天以上”作为股东临时提案的条件，违反公司法第102条第二款的规定“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”，因此该章程条款无效。

裁判者不应评判法院的生效裁判，但对于社会事件不妨进行法律分析，宝能之争从公司法上解读如下：从宝能事件的结果来看，深圳地铁成为大股东，万科新的11名董事中，3名是深圳地铁的，3名是万科自己的，还有4个独立董事，另外一名非执行董事也不是宝能系的人，也就是说董事会没有宝能的人。毋庸置疑，深圳地铁大获全胜，实现了对万科的控股，进入了董事会。但宝能并非最大的失败者，相反是第二位的胜利者。表面上宝能受到保监会处罚，也没有获得董事席位，但实质上其除了可以作为反对派在股东大会层面上提出不同意见之外，宝能现持有的万科股份是获利的；更可以利用这些股份进行融资，也可以分享深圳地铁进入万科后提高的分红率，那么从实质上来说，宝能不是失败了，而是胜利了。宝能事件最大的失败者是万科的管理层，这是市场对于不按游戏规则的人所做出的惩罚，相较于央企华润的宽松管理，深圳国资委对国企高管的约束管理和对财务的管理限制必然会更为严格。

造成宝能事件局面的原因分析：为何宝能公司会成为万科门口的“野蛮人”？宝能的动机无非是因为万科的市场价值没有反映实际价值，此时管理层应该做的是分拆新股、增资、发行股份进行摊薄，这是一般常理的操作。而万科管理层有自己利益的考虑，有内部控制的计划，事后复盘可以看到万科管理层已经通过某个资管计划持有了万科近5%的股权，管理层有自己的想法。当发现宝能的收购意图后，万科采取的方式是把这个信息透露出去，希望提高增持成本来阻却宝能获得更多份额。这背后体现了万科管理层对于宝能作为不同股东身份的歧视，而管理层有权歧视股东吗？另一方面，万科通过投诉和引入媒体等方法，把公司控制权的争夺上升到经济政策层面，希望通过行政监管的力量逼迫宝能退出去实现其目标。应该强调的是，公司治理不能寻求行政力量或政策的帮助，因为政策是一直在变化的，公司治理只能相信法律，相信合同，该两者才是公司治理的抓手。“公司公司”，就是“管理者要为公管理”，这句话一定要放在公司治理者的心上。

如果把公司所有的纠纷都建立在法律之上，面临的问题就是纠纷如何通过法律解决，这就引出了今天的话题：如何用好公司法、如何正确面对公司治理中的合同。这是公司治理问题，也是法律人需要迫切解决的问题。

二、如何用好公司法

总体来说，公司的所有问题，就是找法和用法的问题，找到正确的能够为人所用的法律条款，以及如何用好法律条款都是需要反复斟酌的问题。在此基础上再组织事实和证据。关于找法和用法，可以具体化为12个字：找法条，抠字眼，理概念，捋体系。找法条，指找到正确的法条；抠字眼，指找到法条后对法条进行准确的解释；理概念，指对概念必须精准把握；捋体系，指要把法条放在整个公司法体系，整个民商法体系，找准体系中的位置，才能更好的理解和运用公司法。

此次主要就找法条问题进行具体分析。适用法律当然应该找到准确的法律条文，在民法总则2017年10月1号正式施行之后，找法条时，有两个问题须予以重视：一是公司法与民法总则的衔接问题，二是处理合同法与公司法的关系问题。近期讨论很多的一致行为协议问题，也是公司法与合同法的具体衔接。

三、公司法与民法总则的衔接问题

民法总则当中关于法人的一般规定（第三章第一节）、营利法人的规定（第三章第二节）、民事法律行为的规定（第六章），与公司法问题紧密相关。民法总则具有的体系化效用将散落在公司法、公司法司法解释以及其他部门法中的公司法问题上进行整合，很好地体现了民法总则在民商法体系中提取公因数的功能。

我国民法总则对于法人一章，尤其是对于营利法人的规定特别细致。其他国家民法典一般不会有但书，但我国民法总则在法人一章中频繁出现但书。例如民法总则第七十条第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”实际上我国民法总则把公司法的很多规定放在营利法人章节中，这就带来一个问题，公司法会不会被架空？关于法律适用问题，例如，民法总则第三章中，第58、59、75、77和78条，是对于法人设立相关的规定；还有第63条和66条，也与公司设立登记有关；从第68条到73条几乎囊括了公司解散终止的所有方面。对于法律人来说带来的实际操作问题是，当两个法律对同一事项均有规定时怎么适用法律？也就是找法条的问题。

首先，需要准确梳理公司法与民法总则之间的关系，明确是在民商合一的体例下讨论此问题，即民法总则是民法典今后出台分则的一般法，同样也是商法的一般法。因为民商合一，民法典又是商法的一般法，意味着民法典的其他分则也是公司法的一般法。则在民商合一的体系下，公司法有两个层次的一般法，民法总则和民法分则都是其一般法（注：如果是民商分立的情况则完全不同，民法总则仅仅是民法分则的一般法，民法分则并不能成为商法一般法）。在我国民商合一的体例下，主要需讨论两个问题：一是民法总则与公司法的关系问题；二是民法典债编分则与公司法的关系。

民法总则是新法及一般法，公司法是旧法及特别法。对于同一事项，新的民法总则的一般规定，与旧的公司法的特别规定之间，法律适用的原则是什么？应当按照我国立法法第94条的规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但人大对所有具体问题都做成答案是不现实的。

（一）确定此情形法律适用问题时的解决方案三步骤

1、确定前提：不同规定是否针对同一事项

首先，确定前提：是否属于对同一事项作出的不同规定，二者指向的事项是不是同一个。

例如，有观点提出民法总则第70条和公司法第183条都是关于清算义务人的规定，属于同一事项的不同规定，或者新的民法总则优先适用，或者特别法公司法优先适用。认为新的民法总则优先适用的观点出现在社科院法学研究所陈甦主编《民法总则评注》上册第470页，认为特别法公司法优先适用的观点出现在人大法工委李适时主编的《中华人民共和国民法总则释义》第208页。但这两个法律条文并非针对同一个事项。

民法总则第70条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。

此处“清算义务人”实质上指公司法解释二第18条第一款中出现的清算义务，即清算义务人负有组织清算组、启动清算程序、协助清算人进行清算的义务，若公司未及时清算给相关利害人造成损失，则适用公司法解释二第18条所规定的法律后果：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

这是民法总则第70条所说的清算义务人。

公司法第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”

而公司法第183条所说的清算组成员，并不是清算义务人，从体系化解释角度，可以看到公司法第184条，规定了清算组的职权是清理债权债务，是对公司财产进行保管、清理、估价、处理、清偿的清算机构。清算义务人和清算组是两回事。

追根溯源，公司法第183条来源于《民法通则》第47条的规定“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。

综上，民法总则第70条来源于公司法解释二第18条的清算义务，规定的是要对清算承担民事责任的清算义务人，是人；而公司法第184条来源于《民法通则》第47条对清算组织的相关表述，规定的是要对清算事项着手处理的清算机构，是组织。这完全是两回事。

由此可见，很多时候走完第一步就已经可以排除很多混淆的问题。

2、特别法优先于一般法的适用规则

第二步，对于同一事项，若确实有不同的法律规定，就要落实已有法律规定的适用规则，主要是特别法优先于一般法的适用。

例如，民法总则第72条第二款的规定“法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定”，这里公司法就是其中所述的“法律另有规定的”。公司法第186条规定了清偿顺序：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。

对于公司法第186条，需要注意以下两个问题：

（1）注意“职工工资”中，高管工资应按照《破产法》相关规定予以支付

第186条中规定的工资，特别是高管工资，应根据破产法第113条及破产法司法解释二第24条的规定，按照该企业职工的平均工资计算。

（2）破产法第132条的特别规定

公司法第186条应与破产法第132条一起理解。根据破产法第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”，即在破产法颁布前的职工工资，要放在担保债务之前清偿；而在破产法颁布之后的职工工资，则并不优先于担保债务的清偿。即破产法第132条对公司法第186条又构成了特别规定。

公司法第186条是民法总则第72条第二款后的但书条款，确定了法人剩余财产分配的一般规定和特别规定。再深入一步，公司剩余财产的分配是股东对于公司财产的基本权利，不能因为决议的多数决而剥夺。这一点跟公司法解释四第9条否定股东知情权的实质性剥夺的理由是一致的。

因此，公司法第186条是民法总则72条但书规定的特别规定。同一事项，一般规定跟特别规定，按照《立法法》第93条，特别规定优先适用。

在法人制度里面，营利法人应为法人的典型形式，非营利法人、公益性法人应该是特别形式，而民法总则第72条是将特别形式跟一般形式反过来的。本来应该是像公司法第186条将一般形式放在前面，但书应该是非法人可以按照法人权力机构进行决议，且民法总则第95条也对公益性法人的剩余财产分配做出了特别规定。

综上，当针对同一事项确实有不同规定，且有相应明确的适用规则时，特别法优先于一般法适用。

3、民法总则作为新法优先于公司法旧法的适用规则

第三步，在没有明确的适用规则时，民法总则作为新法，优先于旧的公司法的适用。这个规则主要体现在民法总则第153条与公司法第22条第一款的关系上。

公司法第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，这一规定最初出现在2005年的公司法修订中，并未区分任意性跟强制性规定，更谈不上在强制性规定中区分效力性与管理性规定，也就是说决议只要一违反法律行政法规就无效。我们不能对其进行限缩解释，因为限缩解释、扩张解释只有在字义有歧义的情况下才能进行。这个规定是有悖常理的，与我们目前法律体系不符，这一直是困扰着法官审理某些决议之诉的问题。

民法总则第153条的规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”很明确，民事法律行为违反效力性强制性规范才无效。对于民法总则第153条如何进行理解？这是举证责任，还是裁判规则，还是价值规则呢？这个问题很值得深入探讨。

民法总则第153条作为新的民法总则条文，对于旧的公司法里规定不完善之处进行了调整。1999年合同法第52条，已经明确规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，2009年合同法司法解释二第14条中，又明确了违反效力性强制性规定的合同是无效的。但是并未对公司法相应条文进行修正。

追溯公司法的制订过程，最早1999年制订公司法的时候是根据民法通则第58条第一款的第五项而来，这是公司法第22条第一款的源头。随着民法总则的出台，民法总则对民法通则的部分内容进行修订，那么根据民法通则制订出来的相应的部门法的条款，当然是新法优于旧法。因为人大还没有出裁定，需要回溯本源，如果某些部门法是在民法通则的背景下制定的，这些旧法当然因为法律观念的变迁，而被新的同阶位的民法总则的第153条所取代，对此得出的结论是民法总则新法优先适用。

综上，通过这三步，可以把公司法与民法总则的关系厘清：

首先，看不同的规定是否针对同一事项，是针对不同事项的不同规定，还是针对同一事项的不同规定；

其次，对于某些同一事项的不同规定，法律是否明确了特别法优先于一般法适用，例如公司法第186条就是针对民法总则第72条第二款的特别规定。对于民法总则有适用规则的特别规定，当然适用特别规定；

最后，如果没有适用规则的规定，则需要追根溯源，看公司法中和民法总则冲突的条文，若能回溯到民法通则，与现在的民法总则有没有冲突，这是旧法与新法的关系。

需要补充说明的是，不能把以前的合同法机械的理解成一个单纯的部门法，合同法中的效力性规定，本身是因为民法通则对于民事法律行为效力规定不周延，通过合同法的形式类推适用到其他民事法律行为上。

（二）民法总则和公司法的补充关系问题

民法总则和商法的关系，在一定程度上就是需要回到民法总则作为补充性适用，很多问题当公司法上没有规定时，就需要回到法律一般规定。

立法是从民法总则到分则，分则再到商法的特别法；而法律适用，是先找有无特别规定，没有则回到民法总则的一般规定进行法律适用，这不是严格意义上的法律漏洞填补问题，而是找法的问题。

（三）公司决议问题

公司法第22条第二款是公司决议撤销之诉的问题。虽然在公司法解释四第6条中有相关规定，决议被撤销对外产生的法律行为，善意第三人不受影响，但在公司法解释四出台之前对于决议撤销的法律后果没有规定。

实际上在公司法解释四的制订过程中，对于决议行为是否是一种独立的民事法律行为是有争议的。如果采用三分法，决议行为只是公司意思形成的过程，跟公司决议之后的对外交易行为是同一民事法律行为。而目前采用四分法，决议是独立的民事法律行为。学说的偏差，对司法实践也会产生很大影响。

从民法总则几次修改稿的变化可以看出，观念的变化是在法条中具体体现的。当初制订公司法第22条时认为决议是公司意思形成的过程，股东会、董事会是公司这一拟制法人的大脑，所以不规定法律后果。

正是有了民法总则第134条将决议作为民事法律行为的明确规定，才需要民法总则第85条的规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

目前采用四分法，应该对决议撤销后果有所规定。此时若特别法没有规定，则应回溯到民法总则第85条。关于公司法解释四第6条，形成过程如下：民法总则是3月15日颁布，10月1日具体施行；公司法解释四是9月1日施行。公司法解释四正式发布前的最高人民法院审判委员会原则通过是在3月15日之前，就是在等民法总则出台。这之间体系上的逻辑关系是：所有的司法解释都是最高院对于法律适用问题的有权解释，首先有法条可以适用才是有权解释，没有法条可以适用就是无权解释。

逻辑上应该这样理解：首先，公司法第22条第二款存在特别规定，但没有涉及到撤销法律后果的规定，这时，回溯到一般法民法总则第85条规定，但是民法总则第85条又是指民事法律行为，那么就应适用新颁布的公司法解释四第6条，属于对民法总则第85条规定在公司决议问题上的具体化。

 

（四）民事法律行为的问题

民法总则第134条第二款规定了决议是法律行为的四种类型之一，但决议存在特殊性，不是合意，而是相对的意思按照一定的程序、规则产生的意思的聚合。因此，很多民事法律行为的一般概念，在决议行为中是不能适用的。

民事法律行为是由动机引发当事人的效果意思，由效果意思经过处理产生了表示意思，以表示意思为媒介产生了对外的表示行为。动机、效果意思、表示意思与表示行为，这是自然人形成法律行为的过程。而法人的意思就是通过法人多数决产生的，正是因为它的直接、简单，要去除在民事法律行为中跟自然人大脑活动相关类型，民法总则第146条到第151条这些重大误解、欺诈、胁迫、显示公平，在决议上适用起来都比较困难。

类似涉及到身份属性的这类民事法律行为，很多也不能适用上述重大误解、欺诈等有关规定，例如婚姻是民事法律行为，但不能说结婚后因显失公平与欺诈而离婚，根据婚姻法，只有第11条，因胁迫结婚的才可以撤销婚姻。决议行为是否能适用显失公平？对此问题建议可以再朝前一步，从信息缺乏角度出发，从公司法里面找到支撑，例如会议召开通知程序中，是否有某些信息告知不充分或者程序上有瑕疵的问题，因为信息的不充分而影响决策。

（五）董事对外行为的法律后果问题

董事对外法律行为的法律后果，公司法并未规定。公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，仅规定了执行董事、董事长可以作为法定代表人。但如果董事以公司的名义对外采取行为，是否属于法定代表？法律并未明确规定。在国外比较立法例中，是有将董事、高管也作为一种公司法定代表的形式出现。

我国特别法没有规定，民法总则第61条规定了法定代表人：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，也没有直接说明董事是否能代表公司，但民法总则第170条规定了职务代理：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，从民法总则第61条和第170条透露出对公司的认识。

法人拟制说中，董事与董事机构均为法定机构，法定机构当然可以代表公司。但采取的是法人实在说，特别是民法总则的立法说明，第61条说明法定代表人就是公司，公司就是法定代表人，因为在立法理念中，公司不是人，要由人来代表，由法定代表人来代表。站在律师角度，对于董事对外行为，可以提出两种观点，一为表见代表，二是回到民法总则第170条，认为该董事为工作人员，但这比较牵强，因为董事并不一定拿工资，如果有部分董事拿工资的，则适用民法总则第170条的可能性较大。这两条路都可以进行争辩，主要看裁判者更加倾向于哪一条。

四、公司法与合同法的关系问题

合同在经过法律承认之后，就成为当事人之间的法律，对于公司法与合同法之间的关系，是值得特别占用大量时间交流的。对赌协议问题、明股实债问题、金融合同对公司法的冲击问题，实际上是公司法与合同的问题；包括一致行动人协议等内部协议问题，也是合同法与公司法竞合的问题。对于此类问题的解决并没有一条或者两条法律规则或原则明确予以适用，只能针对具体案件进行分析。

还是把这个问题归结到找法条上。合同的缔结是合同当事人之间的法律，一旦合同成立且生效，对当事人产生法律约束力，很多情况都是将合同作为民诉法第119条中支撑其诉讼请求的事实和理由。

从这个角度上，合同是当事人之间的法律，就有了合同与公司法关系的问题，公司法到处都有可以订立合同的空间，例如对赌协议、股东协议等等。并且，现在合同契约理论已经成为公司法理论的有利说。公司法的契约理论中，契约是指经济学上的契约，内涵和外延都比法律上的合同要广的多。因此，公司法上的合同要确定界限，就是契约当事人要把他们形成的合意嵌入到公司制度中，包括公司治理制度，公司资本制度，公司设立等等。

如果说公司法是组织法，合同法一定意义上是行为法，在民商合一的体例下，商事合同是一个商事行为，那么当事人需要将商事行为产生的后果嵌入到组织法中来，组织法是要对其进行约束，合同自由要受到公司法作为团体法属性的限制。限制合同的意思自治是公司法上出现合同理论的关键，这里的重点不是合同自由，而是合同不自由。公司法上订立合同的不自由，是合同自由和合同正义的冲击，是从合同自由走向合同正义的过程。因为现代合同法并不仅仅是法国民法典中完全意思自治的合同法，而是要体现合同正义。

公司法作为组织法本身，对于合同的限制也是出于合同正义的共性，对此过程需要考虑两大因素

（一）内外因素

1、内外因素

内外因素指公司法上的契约可以分成内部契约和外部契约。

内部契约，是公司成员之间形成的，体现公司内部矛盾，这里主要讲股东和股东之间的契约。

外部契约，是公司或公司成员与交易相对方的契约，例如对赌协议。这些契约必然涉及到公司的利益，参照海富案的判决，该案中包含了公司涉他性问题。

内部契约与外部契约，二者相较，公司法作为组织法，更加关注公司内部治理的问题。目前出台的四个公司法司法解释中，解释一是有关法律衔接的问题，解释二是有关公司的设立问题，解释三是有关资本制度的问题，解释四是有关股东与公司之间关系的问题，这四个司法解释的重点都是在公司内部，只是在某些地方例如解释四第6条会谈到外部契约的问题。

（1）内部协议与外部协议互相影响的问题

如果认为股东内部协议的形成和对外产生的外部契约行为是两个独立的民事法律行为，则内部协议一般情况下不影响外部协议，除非外部人知道内部协议，即存在非善意的情况。如果认为股东内部协议的形成是外部契约行为的意思形成过程，则外部协议的效力可能从意思主义出发受到内部协议限制。这是正相关的内部协议与外部协议之间的关系。

反过来讲，外部协议是否对内部协议也有影响？在此举例说明，某外部协议是股东与第三人之间的股权转让协议，这个股权转让协议导致公司从二人公司变成一人公司的结果。转让前有旧的公司章程，转让后，一人公司也制订了新的章程。后来系列股权转让协议都被法院一撤到底，就涉及到哪个章程有效的问题。这就是外部协议对内部协议产生影响的例子。

关于章程和章程产生的决议问题，既然有了民法总则第132条的四分法，所有意思形成都是独立法律行为的话，无论这个意思所产生的是对外法律行为还是对内法律行为，意思本身和法律行为应当区分开，这点应切记。所以，无论对新旧章程的认识，还是对产生章程决议效力的认定，首先最重要的是对法律行为的切割，针对哪一法律行为提出诉请？在这个民事法律行为所产生的法律关系上，作为诉的当事人是不是有诉的利益？如果不是法律关系的当事人有无诉的承继？很多问题如果认识不清从程序上就可能被法院驳回。

（2）内部协议的涉他性问题

虽然内部协议定性为对于公司内部事务股东之间所订立的权利义务分配的协议，但合同的安排，必然涉及到公司，这就导致了内部协议的涉他性。例如是否能在合同中违反公司法第166条，不提取法定公积金就分红？这个涉他性就影响到这个分配决议的效力问题。

当内部协议具有涉他性时，涉他性中的外部主体就可以依据公司法第22条第一款和公司法解释四第1条的规定，作为诉讼主体出现，要求确认分红决议无效。此时，外部主体就是公司法解释四第1条中的“等”。如果该内部协议的形式既可看做决议，也可看做合同的，外部主体既可以打决议无效之诉，也可以打合同无效之诉。但要清楚二者客体是不一样的，一个是公司决议，一个仅仅是公司股东内部的合同。

2、对公司法第16条的理解

公司法第16条是对外担保，是公司与股东间的合同，很难认定其内部性和外部性，而对于公司法第16条涉及的对外担保裁判观点也一直在变化，争议不断。有时强调判断公司法第16条到底是管理性强制性规定，还是效力性强制性规定，这里针对内部契约的法律适用问题来谈。首先要看条文规范目的，是不是调整合同的？这是一个法律规范目的与争议事实匹配性的问题。公司法第16条是关于意思形成的规范，在适用中要注意法律规范目的与争议事实的匹配性。要注意匹配性问题，诉的法律依据和争议事实要有匹配性，第16条是对意思形成的规范，法条的规范目的与争议事实是否匹配？

3、对公司法第71条的理解

公司法解释四的第16条到第22条，构筑了一个十分复杂，看似精密的优先购买权的行使的保障制度，那么违反公司法第71条优先购买权有什么法律后果？一种观点认为：此类合同的效力，公司法没有规定，那么就不能仅因为优先购买权受到损害就撤销合同，出现在2017年人民法院出版社出版的《对于公司法司法解释四的理解与适用》，第16页；第二种观点认为：公司法第71条是确认合同效力的公司法上的特别规定。公司法第71条的规范目的和调整对象是调整股权的自由转让与有限公司人合性之间的问题：首先是肯定股权的自由转让，而不是限制股权的自由转让；其次是同等条件下股东有优先受让权。公司法第71条调整的是股权的处分行为，不涉及到合同效力问题，只是调整合同履行的法律条款，而不是调整合同负担的行为。

（二）时间因素/状态要素

伴随公司的生命周期，公司从设立到经营，再到终止解散，不同阶段下合同越来越不自由，内部协议越来越受到限制。

首先，探讨公司人格。因为公司作为组织必然对外产生涉他性问题，法律规定了公司治理架构来要求公司按一定程序实行公司行为。

对于股东间协议来影响公司的行为，在公司设立之前，并不会有很强的涉他性，股东间协议自由，公权力并不介入。公司设立后，公司有了独立人格和外部涉他性，通过公司治理来约束，内部协议有违公司治理结构的，公权力就要介入，这是公司运营阶段。到了公司终止阶段，主要是公司剩余财产的分配问题，具有更强的涉他性，已不容公司内部协议管理。股东协议的自由度是越来越受到限制，无论是逻辑的判断还是体系的解读，这是一个应然的结果。因此，关于同股同权、优先权安排、对赌协议等问题，都需要放到公司不同阶段的视角下去审视。

对于公司法与合同的两点认识：一是公司法领域内的合同是不自由的，认为公司法是相关利害人之间公权力设定的格式合同，公司法相应限制自治合意合同自由；二是公司法从立法演变的目的论来看，是合同向公司组织演变的过程，这一过程是不可逆的。通过三个阶段分别对公司法与合同的关系进行了解读：

1、公司设立阶段

本阶段的股东间协议，很多是设立发起人之间私人利益的安排，但不可避免与公司事项有关，就涉及到公共性、涉他性以及组织性，公司法就会对其产生限制。首先，私人利益的安排是自由的；其次，涉及公司事项需接受公司法的限制。但此时公司人格还未设立，也还未设立治理制度，当事人之间合意最为充分，限制主要围绕公司事项。

（1）条款范围的限制

合同目的是设立公司，公司法第23条规定的公司设立条件的相关内容，需要在设立协议中体现；公司法第26、27、28条是关于设立后公司基本的安排，也应在合同中体现，这是对于条款范围的限制。

（2）内容本身的限制

A、违约责任的限制

公司法解释三第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，公司设立成功后，交易相对方可以要求公司承担；公司法解释三第4条规定，若公司没有设立成功，则全体发起人对负债承担连带清偿责任。对于这些违约责任的限制属于强制性规定的，都不能在设立协议中排除。

B、出资责任的限制

公司法第30条和公司法解释三第13条关于出资形式和若有出资瑕疵则发起人股东承担连带责任的规定，也不得通过设立协议予以排除。

C、出资期限和出资数额的限制

实行资本认缴制后，可以1元出资设立公司，但不能是0元，这二者存在本质的区别，不能在协议中约定不出资设立公司。

公司对外负债情形下，债权人是否可要求股东个人出资加速到期？法律上对于加速到期的范围是严格限制的，否则就跨越了股东与公司之间的界限。交易相对人对于章程中规定的股东的出资期限有注意义务。除非法律有特别规定，例如公司法解释二第22条，和破产法第35条的规定，破产管理人和清算管理人可以要求出资期限未届满的股东加速出资。但债权人并不是合适的主体。

这些加速到期的特别规定，也不能在公司设立阶段通过股东协议或章程规定予以排除。

D、数量限制

公司法第24条规定有限责任公司人数最多为50人，如果出现51个人的情况下，建议通过隐名股东协议来调整，或者对章程进行部分有效认定也是一个思路。

公司法第58条规定，一个自然人仅能成立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。因为一人公司容易逃避债务，要防止滥设一人公司，产生更多的经济秩序混乱的问题。该规定属于效力性强制性规定，违反则公司设立无效，直接参照适用公司法第63条的规定。这里的法理是，公司没有设立成功，由出资人承担相应责任。

E、主体身份限制

例如某些法律法规规定限制国家干部、公务员不能作为股东，可以此为由就认定股权转让协议无效吗，是否还有考虑效力性还是管理性的强制性规范，也值得探讨。

2、公司经营阶段

股东间内部协议与公司治理有关时，受到哪些限制？

（1）公司意思形成方面的限制

公司法第22条、第37条，明确规定股东会是公司权力机关产生公司意志，此阶段公司对外形成的涉他性影响非常大，公司意思的形成方式不得通过内部协议进行违反。除非是依据公司法第37条第二款和公司法解释四第5条第一项的规定，股东以书面形式一致表示同意。

（2）对公司基本权力架构的限制

公司法第36条、第37条是关于股东会的职权安排；第46条是关于董事会的职权安排；第53条和第54条是关于监事会的职权安排。虽然第37条、第45条、第53条都规定了“章程另有规定”，但并不意味着可以把股东会职权放入到董事会职权中，从体系解释上也是如此。

实践中，当董事和公司股东人员完全重合时，一致通过的董事会决议是否能用于代替股东会决议？这值得讨论，是采取实质主义还是形式主义？从形式要件来看，决议不成立，但从实质正义角度，仍需个案讨论。

如果用章程突破公司三会的职权范围设置，目前登记机关是不会允许章程登记完成公司设立的。因此不少公司采用股东间协议形式，内部约定公司治理结构，但这不能动摇公司三会的基本架构，例如董事会不能代行股东会全部职权。

关于公司承包问题，例如直接由一个人代表公司全部意思的形成以及全部权力架构，而其他股东仅获得分红的这种设置，是否有效？承包是股东间协议，它损害了公司权力分置的机制，用股东间协议形式突破公司法对公司治理的规定，从该角度来说，公司承包无效。

（3）对于股东基本权利的违反进行限制

这里涉及到股东固有权的概念，或共益权、自益权概念。表决权是共益权，但对于分红所作的表决，就不仅仅是共益权，这里有自我利益的体现。在德国法里，固有权被称作涉及到根本、基本性的权利，例如知情权，参见我国公司法解释四第9条对于知情权的规定。注意与公司法解释四第15条有关盈余分配的规定二者依据不一样，解释四第9条是对基本权利的保护，解释四第15条是对控股股东滥用股东权利的处置，两个立法目的，须予以严格区分。

有关公司法解释四第21条、第22条规定的优先购买权，股东最终也可以不转让股权，这属于根本性权利，法律允许最后的处分自由，但可能根据合同法第42条规定产生缔约过失责任并承担后果。对于这些基本权利，公司法严格予以保护。

对于财产性权利，自我放弃或适当限制是可行的，依据是公司法解释三第16条，条文中的“等”，这里就涉及到对“等”的认识，有的是“等内等”，有的是“等外等”，需要抠字眼。

关于一致行动协议的问题

A、不能永久放弃投票权，这与一致行动协议有区别。

因为权能不能和权利本身进行剥离，通说认为，不能永久的把自己权利让渡，这涉及到物权法上所有，保有，占有，持有等的概念，并涉及到物权法上权利分配的问题。

B、一致行动协议是股东内部协议，不能限制公司，存在合同的相对性。

C、一致行动协议违约和行为本身的法律评价是独立的。

合同有效与违反合同之后违约所作的行为的效力，属于两个独立的民事法律行为，这二者有关系，但法律评价应独立，也就是说后一个行为并不必然是无效的，例如阴阳合同。违反一致行动协议并不意味着不符合公司意思形成。这里可能还有两个问题，一是股东间协议限制谁？违反了股东间协议采取的行为效果如何判断，是否独立判断？

（4）公司资本制度的限制

虽然章程可以对出资方式、数额、时间进行规定，但是仍应遵守法定资本三原则。例如公司法第166条对于法定公积金的规定，能否用资本公积金弥补亏损？这主要看公司法第168条第二款规定，资本公积金是企业的储备偿债基金，不得用于弥补公司的亏损。

（5）对董事、监事信义义务的限制

这是公司治理重要的一环，公司法已对董监高的职责进行明确规定，又根据公司法第148条，对于忠实勤勉义务，以一种填缝隙的方式进行了规定。早期英国公司法勤勉义务是指一个人尽自己的本分做好本职位的情形，2006年英国公司法变更了上述原则，采取了就高原则，即应达到一般经济人标准的同时还应达到个人的认知标准。对于信义义务、勤勉义务，均不能通过股东内部协议事先免除董监高自身责任，这同时也是民法上的过错责任原则的体现，不能事先免除自身责任。

基于以上限制，可以认为在公司经营阶段是合同不自由的。

关于股东间协议是否可违反公司决议？公司法第36条强调股东会是权力机构，按照合法的方式和程序作出的股东会决议生效，就是公司权力机构的决定，体现了公司的意志，对公司内部人当然产生约束力。若认为决议的作出违反程序，可以依据公司法第22条、公司法解释四第5条的决议不成立之诉进行解决。若以股东间协议的形式违反公司决议，则是对公司意思形成的违反。

3、公司终止阶段

本阶段更多是将公司权利让渡给公司其他利害关系人，相当于公司限制行为能力阶段。此时，破产管理人、清算管理人作为公权力介入的形式进入公司。本阶段是对于公司剩余价值的分配，公司法第186条规定，清算期间不得采取无关清算的活动。一旦进入解散阶段，就没有内部股东协议的空间。根据公司法解释二第7条的规定，债权人、股东也可以申请强制清算。

关于如何理解破产法和清算。破产法是公司法的一个尺度，不是一个绝对独立的部门，它本身就是个非讼程序也是个证明，破产法意味着公司达到某个尺度就不得盈余分配，应当进入破产程序，适用破产法。

综上所述，公司一旦成为组织，本身就成为财产配置的工具，公司的组织性决定通过公司治理实现，必然对公司中的合同空间进行挤压。所以，公司中的合同是不自由的。公司应合法、规矩、正当，这六个字就隐含了公司法对合同自由的限制与制约。

    五、其他

1、股东代表诉讼制度可否适用于股东知情权诉讼

A是B公司的小股东，B是C公司的股东，B公司说账上没钱而不分红，但C公司账上有钱，A要求B的控股股东向C公司提出分红，B的控股股东不愿意向C公司查账。A能否采取股东代表诉讼的方式代表B公司去查C的帐？

股东代表诉讼是公司内部人损害公司利益，公司董事高管又怠于诉讼，股东以自己名义为公司利益提起的诉讼。知情权就是股东行使信息知晓权，法院审理不考虑股东查账的动机。两者的制度目的并不相同，而且公司的独立法人，哪怕母子公司也是如此，为什么子公司有钱母公司就要分红呢？若不能回答这个问题，就不能说明股东代表诉讼中董事高管损害公司利益的理由何在，查阅章程的目的何在。另外，知情权诉讼仅仅是公司治理当中股东与公司之间的诉讼，若将它变成一种手段的诉讼，有可能会陷入权利的滥用。

2、是否能对已被罢免的董监高提起损害公司利益责任纠纷诉讼

根据公司法第148条、第149条、第151条，能作为被告主体的只有是董事和高管，没有监事。董事和高管损害公司利益，是侵权，是按照侵权状态发生时的身份属性，追究损害公司利益的责任。从另一个角度，根据公司法第115条、第150条规定，其他人用相同手段做相同事情，同类处理，从这个角度思考也是需要承担相应责任的。

3、公司法第71条中，“公司章程对股权转让另有规定的”的另有规定底线在哪里

实际上所有的诉讼都是不断试探底线的过程，原则上章程规定绝对禁止转让是不合法的，但有时章程对股权转让限制的规定，在一定背景下是有道理的。违反第71条从根本上限制股权转让是红线，在具体案件中，可以不断试探底线。

4、公司法第16条对外担保问题明确规定了公司章程可以进行规定，在商事交易中，担保合同中相对方是否有注意义务形式审查公司该等章程规定或决议

首先，公司法第16条是一个公司对外担保的内部意思形成的规制，对公司对外担保法律行为的担保合同效力。

其次，关于相对方有无基本审查义务，是需要初步审查有无该等章程规定或决议的。既然法律有规定，有无决议或章程规定属于事实判断问题，是可以判断的；过分造假也是可能判断出来的。这属于意思表示产生对外的交易行为，内部协议与外部法律行为的衔接点已明知的情况下，会对外部法律行为产生影响，这里就会产生注意义务。

5、有关董事、高管损害公司利益的赔偿责任，如何对公司法第149条、第151条、第152条进行理解

公司法第151条是股东代表诉讼，第152条是损害股东利益的直接诉讼。损害公司利益最终会使股东利益受到影响，例如宝万之争，万科的各种管理操作导致公司股价下降，这里股价下降是公司利益受到损害的反射，不是股东利益直接受损，则一般认为通过第151条进行诉讼解决。公司法第148条是对忠实信义义务的类型化区分，第149条是行为法律后果，第151条是救济的诉讼方式。

6、公司被他人承包经营下公司董事、高管受不受信义义务的限制

首先，董事、高管存在忠实勤勉义务，否则就是规避法律，应按照法律规定来。其次，承包过程中，如果实际管理公司，又没有经理董事身份的就是216条的的是实际控制人，依然可以采用第151条第三款针对实际控制人的进行诉讼。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：高  懿  北京盈科（上海）律师事务所