摘要：范围相对固定且人数少，说明“团长”购物行为也难以达到“严重扰乱市场秩序”的程度。从这个角度上说，应谨慎将“团长”认定构成非法经营罪，而尽量以行政处罚为主。“团长”并非政府管理人员，只有提醒义务、建议权，并没有强制管理的权力。不能苛求“团长”严格约束“团民”行为。对于“团民”未能严格遵守防疫规定，忽视“团长”要求的违反防疫规定行为，不能因此而认定“团长”构成妨害传染病防治罪，进而追究其刑事责任。只有在“团长”完全没有履行提醒告知义务，聚集感染风险由“团长”的错误组织行为直接引起的情况下，才有可能认定“团长”构成妨害传染病防治罪。

 

近日，上海新冠疫情爆发，根据防疫要求，大多居民足不出户，商场关闭。这是防疫的必要措施。但是，随之而来的是居民生活的各种不便，其中最为重要的便是居民购买生活物资的问题。为了解决生活必需品采购的问题，社区涌现了一批所谓的“团长”，在供货商与居民之间充当买卖食品的媒介。团购模式是疫情时期出现物品供应模式，最早出现在武汉疫情时期，现在上海疫情期间也较为流行。“团长”的行为是否存在涉嫌犯罪的风险？

 

有观点认为：团购到货后，若“团长”以“无力分发”为由，要求“团友”集中至某处提取货物，而未有“分批分次”等要求，造成人员聚集，若因此在封（管）控区引起新型冠状病毒广泛传播或者有传播严重危险的，则可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第三百三十条，构成妨害传染病防治罪。”

如果“团长”隐瞒“团友”实际价格，恶意囤积、哄抬物价、牟取暴利，可能触犯《刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。

 

为进一步释法说理，特对“团长”的行为展开论证分析。

 

 一、“团长”买菜行为的法律属性

什么是“团长”？所谓“团长”，是指通过在美团等各大线上销售物品的平台开设“团长”账户，在社区自发组建居民购买物品的微信群，组织所在社区居民集体团购物品的人员。

 

“团长”购物模式中，“团长”的行为主要包括联系供货商、在线上销售平台开设账户、通过微信群组织社区居民团购、充当自提点接收平台或者供货商的发货、组织发放物品、代收款等。

 

“团长”获利模式主要有两种：一是通过获取平台的返利或者佣金提成而获利；二是通过加价而赚取差价的方式获利。此外则是“团长”没有任何获利。

 

 “团长”与平台供货商、居民分别属于什么关系？“团长”与平台供货商之间不存在隶属关系，可能存在合作销售关系、买卖关系。“团长”与居民之间可能存在买卖关系、委托代购关系。

 

根据货源不同，“团长”购物模式具体可以分为：平台+“团长”采购模式、供货商+“团长”销售模式。平台+“团队”采购模式是指大型超市、线上销售平台与“团长”合作，给“团长”开户，通过“团长”进行订货或者发货的销售模式。供货商+“团长”销售模式是指经销商与“团长”合作销售，由“团长”从供货商手中买到货物，然后加价出售或者不加价给到居民购买者的模式。

 

根据是否营利，“团长”购物模式具体可以分为：公益性质“团长”购物与营利性质的“团长”购物。这个分类标准主要是以“团长”在购物过程中是否通过加价、收取劳务费、获取平台或者供货商返利等方式获利。完全不获利的，为公益性质的；获利的，则为营利性质的。

 

对于“团长”购物行为的法律属性，可以从是否获利、与供货商关系、与居民关系等要素上去综合评价。我们认为，一般来说，对于纯粹公益性质的“团长”购物行为，应评价为社区居民无偿代为采购行为。对于营利性质的“团长”购物行为，应进一步区分营利模式而定性。如果存在加价行为的，应评价为类似经销商的再次销售行为；如果不存在加价行为，以平台或供货商返利返佣方式获利的，为社区居民有偿代为采购行为与帮助销售行为的竞合。

 

二、“团长”难以构成非法经营罪

“团长”购物行为是否涉嫌非法经营罪，而应该根据具体的行为类型分别进行具体评价与说明，以期能够让广大的“团长”清晰明白自己行为违法犯罪的边界，而使其安心为民服务。

 

根据两高的司法解释，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

 

何谓“哄抬物价”？参照《上海发布关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》，哄抬物价主要表现为：

（一）捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的；

（二）生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的；

（三）在一些地区或行业率先大幅度提高价格的；

（四）囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的；

（五）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。

 

上述违法行为的具体情形表现，参照市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》相关条款。

 

何谓“牟取暴利”？参照《上海发布关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》，应按照以下标准进行认定：

（一）成本没有发生明显变化的，进销差价率超过2022年3月19日(含当日)前7天内在本交易场所成交，有交易票据的同一商品或同类商品最高进销差价率的。

进销差价率=（销售价格—进货价格）/进货价格。其中，“进货价格”不包括经营者从事商品收购、运输、储存和销售过程中所发生的流通费用。

（二）确因运输、人工等客观原因，成本发生明显变化的，进销差价率以实际成本为基础，进行合理确定。

（三）2022年3月19日(含当日)前，未实际销售过同一商品或同类商品的，进销差价率参考同时期该经营者周边（或同类）市场同一商品或同类商品的进销差价率，进行合理确定。

 

经营者有本条第（二）或（三）项情形的，本交易场所销售利润率应不高于2022年3月19日(含当日)前7天内的正常销售利润率，不得借疫情之机获取不当超额利润。

 

对于“团长”购物模式来说，一般来说，不存在之前的销售行为，那么，如何确定参考比对的正常销售利润率，是个难题。我们认为，应参照相同物品正常零售的利润率。未明显超出的，不应认定构成牟取暴利。

 

何谓“严重扰乱市场秩序”？“团长”购物一般针对范围相对小的社区，通常为某一个小区或者小区内部的部分人群。“团长”所能影响的人数有限，一般不太会涉及社会不特定的公众人群。因此，范围小和人数少，说明“团长”购物行为也难以达到“严重扰乱市场秩序”的程度。从这个角度上说，应谨慎将“团长”认定构成非法经营罪，而尽量以行政处罚为主。

 

何谓“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”？这是本罪的罪量要素，目前司法解释未予以明确。参照非法经营烟草专卖品、非法出版物的标准，入罪标准是非法经营数额5万元、违法所得2万元。考虑到“团长”购物一般属于生活必需食品、用品，并非专卖品、违禁品，我们建议司法实践中，认定违法所得数额较大的标准不应低于1万元，非法经营数额不应低于5万元。

 

综上，我们认为，对于“团长”，考虑到其对市场破坏的有限性，一般不应当认定其为非法经营罪，特殊情况下，根据个案情况，确实严重扰乱市场秩序的，也可构成非法经营罪。

 

三、“团长”难以构成妨害传染病防治罪

“团长”是否构成妨害传染病防治罪。其中一个前提是“团长”客观上有没有提醒、要求“团民”遵守防疫规定的义务和职责。

 

首先，“团长”具有防疫的管理职责。“团长”是自发组织的团体，不属于政府直接管控约束的社区组织。“团长”是组织的发起者、领导者、组织者。从组织形成以及组织结构上看，“团长”对“团民”的管理和约束责无旁贷。“团长”不仅要约束群里“团民”的言行，也要对“团民”的购买采购行为、收发货物行为有管理和组织的职责。

 

其次，“团长”具有有防疫注意义务。防疫政策和相关防疫规定是面向社会的每一个人的。应该说，每个公民都有防疫义务，也应该自觉遵守。“团长”不仅有自我遵守防疫规定的义务，也有提醒和要求“团民”在采购物品过程中遵守执行防疫政策与规定的义务。这是由其团购行为衍生出的附随注意义务。

 

再者，不应苛责“团长”履行防疫义务的方式。“团长”应该在组织团购的过程中，尽到基本的防疫义务，但不应要求其做到防控专业人员一般的操作标准。一般情况下，只要“团长”有概括提醒或者要求“团民”在团购和收发过程中执行政府部门统一发布的防疫政策规定，即可认为“团长”尽到了防疫义务。不能苛求“团长”亲眼目睹如何去收发货物、强制“团民”排队分批次领取货物、监督“团民”对物品进行消杀。因为，“团长”并非政府管理人员，只有提醒义务、建议权，并没有强制管理的权力。对于“团民”未能严格遵守防疫规定，忽视“团长”要求的违反防疫规定行为，不能因此而认定“团长”构成妨害传染病防治罪，进而追究其刑事责任。

 

只有在“团长”完全没有履行提醒告知义务，聚集感染风险由“团长”的错误组织行为直接引起的情况下，才有可能认定“团长”构成妨害传染病防治罪。而现实情况是，一般来说，“团长”均是善意提醒了大家注意防疫规定，也通过口头、书面聊天、行动等多种方式带头执行了相关防疫政策规定。一般情况下，也应谨慎认定“团长”构成妨害传染病防治罪。