2021年1月15日、1月22日，由上海律协一带一路业务研究委员会主办的“中国企业应对海外争议和合规风险”系列讲座第一期和第二期在上海律协报告厅举行。本次系列讲座通过腾讯会议同步直播，得到数百名国内执业律师的参与和积极响应。

       本次“中国企业应对海外争议和合规风险”系列讲座邀请美国GT国际律师事务所上海办公室的管理合伙人漆俊律师、管理合伙人张丹律师及资深律师阮雨清律师作为主讲嘉宾。三位律师分别就中美跨境诉讼、美国诉讼中的证据开示以及中国企业应对美国货物和技术出口管制策略等当前国际争议解决领域的热点问题分享了知识与经验。

       在首期讲座中，漆俊律师以《中美跨境诉讼》为主题，介绍了美国法院与其诉讼程序，并就中国企业赴美起诉或应诉的相关事项，与听众分享了建议：

       1. 中国企业是否应赴美应诉：虽然美国法院的判决很难在中国得到承认和执行，但可以在很多其他国家和地区得到承认和执行，可以执行财产、发往当地的货物、当地客户的应收账款等。如果企业不应诉会对企业声誉造成一定的影响。再者，虽然原则上美国法院不能执行企业高管或股东个人财产，但是可以在执行程序中向高管发出作证通知，如果高管拒绝作证，对方当事人可以向法院申请传票甚至到庭逮捕令，这将对高管的海外旅行产生一定的影响。因此，如果中国企业在美国以及其他海外市场有实质性资产或业务，在被诉之后，建议赴美应诉。  

       2. 审理法院的选择：美国法院分为联邦法院和州法院，美国联邦法院分为：地区法院、上诉法院（巡回法院）、最高法院，州法院系统各不相同。一般来说，联邦法院更有利于外国当事人，一方面，联邦法官素质、水平更高，且拥有Diversity管辖权。另一方面，联邦法院所在的城市为较大城市，选择出来的陪审员具有更广泛的代表性。同时，建议中国当事人关注法院某类案件胜诉率，例如：在德州东区联邦法院进行专利侵权诉讼，专利权人/原告胜诉率高达81%，且陪审团判决的侵权赔偿金额特别高，几千万美元甚至上亿美元的赔偿十分常见。

       3. 如何应对送达不当：在中国当事人没有被按照《海牙送达公约》送达时，不宜对美国诉讼程序置之不理。中国当事人应密切关注案件状态，因为一旦法院被原告通知已完成送达，在没有人反对的情况下，法院不会实质审核送达的有效性，那么美国法院有可能会对中国当事人进行缺席判决，并且在其他国家和地区执行中国当事人的资产。  

       4. 上诉不中止一审判决执行：在美国诉讼程序中，上诉并不中止一审判决的执行，如果要中止执行，需要向法院支付保证金，一般相当于一审判决金额的110%至120%，在大多数情况下，若一审败诉会使被告处于不利地位，甚至影响上诉。  

       5. 避免陪审团审理：在美国大多数民事诉讼案件中，当事人双方均享有美国宪法赋予的陪审团审理的权利。然而，双方也可放弃其享有的由陪审团审理案件的权利，同意将案件交由一位法官审理。中美关系对中国企业在美诉讼有一定的影响，虽然法官比较中立和理性，但要尽量避免进行陪审团审理，陪审员多为“外行”，很多教育水平不高，很难理解复杂的跨境商事和知识产权纠纷，而且陪审员容易受到非理性因素的影响，中国企业在美诉讼过程中应当尽量避免进行陪审团审理。  

       6. 选择替代的纠纷解决方式：总的来说，中国当事人在美国诉讼中面临语言、偏见、成本、不熟悉美国诉讼程序等诸多挑战，特别是美式的证据开示。中国当事人可以通过选择国际仲裁、约定法院管辖、息诉（协商、和解）等替代方式解决纠纷。

       现今越来越多的中国企业赴美应诉或提起诉讼，增强对于美国法院和诉讼程序的了解，可以在一定程度上规避中国企业在美诉讼的不利影响，更好的保障中国企业的权益。

       在首期讲座的下半场，张丹律师以《美国诉讼中的证据开示》为主题，在美国诉讼程序的框架下，进一步为听众介绍美国的证据开示程序，揭示美国双向证据开示背后的逻辑基础及中美证据规则的区别：  

       1. 美国的披露和证据开示（Disclose and Discovery）程序由当事人主导、法院通常不参与证据开示，该程序的法律原理为双方最大限度的披露基本问题和事实。  

       2. 美国证据开示的特点为：（1）证据开示工作量大，平均一个美国诉讼开示的证据达到近500万页；（2）费用高昂，诉讼当事人用于证据开示的支出平均在$621,880—$2,993,567，甚至可能达到$2,354,868—$9,759,900的区间；（3）专业度高，可能需要第三方服务团队；（4）涉及面广，客户出于团队稳定、商业秘密、业务发展的考虑，可能会抵触该程序。但不遵守该程序后果严重，不遵守的一方当事人可能面临罚金、证据排除、相反推测、直接败诉等后果。  

       3. 在庭外作证（Depositions）的过程中，证人需要独立回答问题，但中国证人在接受对方律师质询的过程中常面临语言障碍。  

       4. 在被要求提交文件（Request for Production）的过程中，可能会被要求提交包含公司服务器、本地硬盘、垃圾箱、移动储存设备、员工通讯工具、社交软件等内容。但证据开示中页存在特权保护，如：律师客户特权（Attorney Client Privilege）、工作成果豁免（Work Product Privilege）。  

       5. 在证据开示提交材料的过程中要注意国内个人信息、重要数据出境相关规则的遵守。建议中国律师积极使用诉讼作为武器，为客户提供保护。  

在中美摩擦加剧的背景下，美国商业、社会甚至司法系统的确会在一定程度上对中国企业产生偏见，在这样的背景下，律师团体，包括中国执业律师，应更积极主动地帮助客户，使用诉讼作为武器，为客户提供保护。

       在第二期讲座中，阮雨清律师以《中国企业应对美国货物和技术出口管制策略》为主题，就美国出口管制规则以及中国企业的应对方法进行了讲解：  

       首先梳理了从2012年到2020年美国出口管制与中国企业的大事件，包括中兴因向伊朗企业转出口美国原产产品遭到美国商务部调查，被美国商务部列入实体名单；华为在内的中国企业被美国加入管制清单等大事件。并引入包括实体清单等出口管制法中的基本概念。  

       随后，对美国出口管制制度进行了介绍：美国商务部颁布《出口管理条例》，针对门类众多的美国商品和技术的销售、出口和再出口制定了限制和许可要求。尤其重要的是，这些商品永久地、在世界范围内、受限于美国出口管制法律的司法管辖。这意味着任何商品在美国生产、开发、或者从美国出口的商品，将永久性地受美国出口法管制，即便这些商品之后已运离美国并且成为非美国公司或个人的财产。  

       之后，介绍了美国经济制裁和出口管制概念的联系和区别。出口管制主要为针对敏感物项的出口许可证制度，而经济制裁重点禁止美国人与特定国家、公司和个人进行交易，可采取的限制措施既包括出口管制，也包括更广泛的贸易禁运、冻结资产、切断金融服务等措施。简言之，出口管制是经济制裁的方式之一，而违反出口管制可能导致经济制裁。  

       关于中国企业在业务活动中可能遇到受美国出口管制法影响的四类业务：  

       1. 就进口业务而言，中国企业在进口来源于美国的物项时，需要结合受管制物项种类、是否位于管制清单（CCL）、进口活动是否属于受控活动以及是否可申请许可例外等四个方面进行分析，才可得出是否需要出口许可证的结论。阮律师对每一个方面涉及的出口管制具体规则进行了详细分析。  

       2. 就出口业务而言，中国企业则需要分析本地生产产品是否利用了来源于美国的敏感技术和软件，并分析出口的目的国、最终用途和最终用户以及是否存在可用的许可例外，对是否需要申请美国出口许可证进行判断。阮律师重点对最低美国含量规则和直接生产产品规则进行了讲解。  

       3. 就被列入管制清单的企业而言，阮律师重点介绍了四类管制清单的区别：实体清单、待核实清单、军事企业清单和被拒绝实体清单，并就四类企业如何申请移除或修改管制条件进行了介绍。例如，对于列入实体清单的企业，可以考虑向美国商务部申请修改监管条件，从推定拒绝许可证条件修改为逐案审批，或者将部分必须商品从受限商品中移除。  

       4. 就与被列入管制企业交易的其他中国企业，阮律师重点介绍了哪些交易行为并不受管制。例如，对于列入实体清单的企业，与该企业进行无关产品的交易，或者向该类企业提供金融或其他服务，并不受任何限制。

                                          （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

                                                   供稿：上海律协一带一路业务研究委员会

                                                   执笔人：喻劼 北京观韬中茂（上海）律师事务所