一、问题的提出

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日修正）第二百三十七条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”（检察院未提出抗诉，下同）该规定确立了刑事诉讼法中一项重要的原则，即“上诉不加刑”原则。

2019年10月11日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第四十五条第（一）项规定：“发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚”。对于《指导意见》“不再按认罪认罚案件从宽处罚”与“上诉不加刑”原则之间的关系，存在不同的认识。有观点认为，《指导意见》属于特别规定，且相较刑事诉讼法出台时间更晚，根据“新法优先于旧法”、“特别法优先于一般法”的原则，适用速裁程序认罪认罚被告人反悔上诉发回重审的案件（以下简称“速裁反悔发回案件”）因被告人不再按认罪认罚案件从宽处罚，可以对被告人加重处罚；不同观点认为，速裁反悔发回案件须受“上诉不加刑”原则的约束，不得对被告人作出相较原判更不利的处罚，包括不得对被告人加重处罚、不得撤销或延长缓刑考验期等，“不再按认罪认罚案件从宽处罚”仅指不再按认罪认罚从宽程序审理。

两种观点虽截然相反，但都有一定的法律依据和法理的支撑。笔者认为，厘清“速裁反悔发回案件不再按认罪认罚案件从宽处罚”与“上诉不加刑”原则之间的关系，对适用速裁程序的认罪认罚案件意义重大，必须予以明确，否则将极大地阻碍速裁程序在认罪认罚案件中的适用，不利于认罪认罚从宽制度节约司法资源功能的实现。

二、冲突的根源

在新中国第一部刑事诉讼法（1979年刑诉法）中正式确立了“上诉不加刑”原则，并在刑事诉讼法第二次修订（2012年刑诉法）时，将发回重审案件参照适用“上诉不加刑”原则。2013年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《旧解释》）第三百二十五条第一款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”《旧解释》第三百二十七条还规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”《旧解释》所规定的“上诉不加刑”原则涵盖七项内容，且对于二审案件和发回重审案件“一视同仁”，未作区别对待。

然而，2014年全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点，后速裁程序在全国推广并在2018年正式写入刑事诉讼法，其中第二百二十四条第一款规定：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，……”该规定与第一审程序“对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定存在明显的区别。刑事诉讼法新增认罪认罚从宽制度和速裁程序的规定是《旧解释》制订时所始料不及的，“上诉不加刑”原则能否同样适用于速裁程序，是“速裁反悔发回案件不再按认罪认罚案件从宽处罚”与“上诉不加刑”原则之间冲突的根源所在。

三、“上诉不加刑”原则的变化

2021年3月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《新解释》）是认罪认罚从宽制度和速裁程序写入刑事诉讼法后出台的一部司法解释。《新解释》相较《旧解释》，针对“上诉不加刑”原则适用的两大类案件，即二审案件和发回重审案件，规定有所不同。第四百零一条第一款确立的二审案件“上诉不加刑”原则规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；……（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；……”第四百零三条第一款确立的发回重审案件“上诉不加刑”原则规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”不难发现，《新解释》对二审案件“上诉不加刑”原则的规定是“不得作出实质不利的改判”，而对发回重审案件“上诉不加刑”原则的规定则是“不得加重刑罚”。依据第四百零一条第一款的规定，“不得加重刑罚”和“不得延长和撤销缓刑考验期”等均归为“不得作出实质不利的改判”，也就是说，《新解释》对于二审案件“上诉不加刑”原则的要求更高，不仅要求“不得加重刑罚”还要求“不得延长和撤销缓刑考验期”等，而对于发回重审案件“上诉不加刑”原则的要求就低一些，仅要求“不得加重刑罚”，发回重审案件是否禁止延长和撤销缓刑考验期等对刑罚执行产生不利影响的做法，《新解释》并未明令禁止。

四、速裁反悔发回案件上诉不加刑原则的适用

（一）“上诉不加刑”原则，旨在消除被告人“上诉加刑”的顾虑，避免被告人因提起上诉而遭到“司法报复”。

司法实践中确实存在不少案件一审“判轻了”，被告人仍提出上诉的情形。由于被告人的上诉，客观上造成了二审法院工作量的增加。如果相关法律没有确立“上诉不加刑”原则，二审法院就可能对这类案件的被告人加重处罚，以达到“杀鸡儆猴”的效果。长此以往，真正被冤判或被判重的被告人就会越来越不敢提出上诉，导致法律公平公正的价值无法实现。此外，被告人一审“判轻了”不是被告人自身的责任，被告人不应当对一审的错判承担不利的后果。

（二）对速裁反悔发回案件不得作出实质不利的改判有违法理

根据《指导意见》的规定，被告人认罪认罚，必须对检察院指控的犯罪事实和提出的量刑建议没有异议。速裁反悔发回案件的被告人在原审中对认罪认罚“不持异议”，但原审宣判后即提出“事实不清，证据不足”的上诉理由，其通过了原审虚假的认罪认罚实现对其有利的判决结果，还意图在“上诉不加刑”原则的庇护下实现更大的裁判利益。如果对严重违背司法诚信的被告人不得作出实质不利的改判，则虚假的认罪认罚将会大行其道，检察院为了破解被告人“上诉不加刑”将不得不对每个认罪认罚案件提出抗诉，这显然违背了速裁程序和认罪认罚制度设立的初衷。

（三）对速裁反悔发回案件作出实质不利的改判，更符合缓刑适用条件的规定

根据我国刑法第七十二条的规定，缓刑适用的条件之一是“有悔罪表现”速裁反悔发回案件被告人提出“事实不清，证据不足”的辩护意见，表明其已不再认罪，也就不符合缓刑适用的条件。

（四）速裁反悔发回案件“不得加重刑罚”是底线

根据《指导意见》的规定，速裁反悔发回案件不再按认罪认罚案件从宽处罚,意味着发回重审后被告人就不再享有原先认罪认罚从宽的“红利”，如果发回重审后被判有罪，理论上被告人应被处以更重的刑罚。但在适用《指导意见》第四十五条的同时，仍需注意与刑事诉讼法第二百三十七条第一款和《新解释》第四百零三条第一款规定的衔接问题，不能对速裁反悔发回案件的被告人加重处罚。基于速裁反悔发回案件的被告人虚假的认罪认罚,使得原审法院未对案件作实质的审理，发回重审的责任在于被告人本身而不在法院，在不对被告人加重刑罚的前提下作出对其实质不利的改判（包括撤销缓刑或者延长缓刑考验期等），符合“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的基本法理和普通人对“欺诈者应受惩罚”这一朴素情感的预期。