一、案情简介

2005年12月，盐城中辰国际生物医药有限公司（以下简称盐城中辰）与长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）签订了《盐城中辰国际科技转移中心施工合同协议书》。盐城中辰未经招投标程序径直将暂定造价为1.4亿元的系争工程项目发包给长春建工总承包施工。双方约定：合同价款采用可调价格方式执行，调整方式是工程造价按照江苏省2001年综合预算定额，设计变更、签证等按实结算。同时约定在合同签订之日，承包人向发包人缴纳工程质量保证金300万元。如付款之日起30个工作日内，还不具备开工条件，发包人应立即返还全部保证金，并支付违约金50万元。长春建工委托案外人铁城公司代其支付了300万元质保金。

　　由于发包人的原因，承包人无法进场施工。双方协商后，发包人退还了部分保证金。之后，承包人发现，发包人又将系争工程项目另行发包给江苏前进建筑工程有限公司施工。双方订立的《施工合同》实际上已无法履行而成讼。

　　2011年5月，承包人长春建工向盐城中院起诉，其诉讼请求是：解除合同；返还质保金并支付利息；支付违约金50万元；赔偿原告（可得利益）损失156万元。

　　在诉讼中，法院查明：

　　在双方签订的《施工合同》未解除的情况下，盐城中辰将系争工程另行发包给江苏前进建筑公司施工。又查明盐城中辰已分两次共退还100万元质保金。剩余应退的款项中的100万元，因2006年12月长春建工的合同经办人王××个人与盐城中辰的上级中辰国际公司签订的借款合同，已转变为王××个人对中辰国际公司的个人债权。故在本案中，盐城中辰应退的质保金为100万元。对于法院查明的事实，双方均无异议。

　　2012年4月，盐城中院作出一审判决：1、解除双方签订的《施工合同》；2、盐城中辰返还长春建工质保金100万元并支付占用期间的利息；3、盐城中辰承担违约金50万元并赔偿长春建工（可得利益）损失100万元。

　　盐城中辰向江苏省高院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判驳回长春建工的该项诉请或发回重审。

 

二、二审双方争议的法律焦点

　　在二审中，双方争议的法律焦点有以下两个：

　　（一）双方签订的建设工程施工合同的效力。

　　（二）原审判决盐城中辰支付长春建工违约金50万元及赔偿损失100万元是否符合法律规定。

　　法官仔细聆听了双方围绕争议焦点发表的辩论意见。

　　关于争议焦点一：

　　上诉人盐城中辰认为：本案项目土地使用权证上的“土地用途”是“科研用地”，而科研项目属于关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目，根据《招投标法》第3条和国家计委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条之规定，系争项目必须进行招投标，但却未经招投标程序，便与被上诉人签订了《施工合同》，故应确认为无效合同，请求法院按无效合同的法律后果规定，对被上诉人主张的违约金、可得利益损失不予支持。

　　被上诉人长春建工认为：涉案项目是一个普通的中成药生产企业的厂房办公楼：项目土地使用权的获得是“出让”方式；该《土地使用权证》上关于土地用途的不规范记载不能作为认定《施工合同》效力的依据，上诉人的经营范围是生物医药的技术转让、开发而不是“科学研究”，其性质是盈利性的商业活动，不属于《招投标法》第三条规定的情况：上诉人本身是民营企业，既没有政府投资，也不涉及公众利益和公共安全。故不必经招投标程序便可直接发包。因此双方签订的施工合同合法有效。

　　关于争议焦点二：

　　上诉人盐城中辰认为：无论是支付违约金50万元，还是赔偿损失100万元，被上诉人都没有提供证据，且支付违约金与赔偿损失不能并存，一审重复计算了。

　　被上诉人长春建工认为：违约金确有惩罚性和补偿性的双重性质。上诉人于被上诉人签订了施工合同并收取了数百万元保证金，却未将系争工程交被上诉人施工。之后，又将该工程另行发包，实属恶意的根本性的违约，理应按约支付50万元违约金。

　　其次，本案合同如实际履行后，按合同中约定的江苏省2001年定额计算，被上诉人可以获得的利润为：

　　5200万元（土建工程造价）×5.5%（定额规定的利润率）=286万元（利润）

　　由于上诉人恶意违约，致使被上诉人失去了这本来完全能够得到的286万元利润，这就是被上诉人的损失。被上诉人在起诉时仅主张156万元。一审法院判给长春建工违约金50万元再加100万元可得利益损失，共150万元。这个金额既没超过双方对合同履行后可预见的利益286万元，也低于被上诉人的实际损失，不存在重复计算。

　　二审法院对被上诉人就争议焦点二的辩论意见全部采信。

 

三、裁判结果

　　2012年9月14日，江苏省高院作出了如下判决：

　　“原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。盐城中辰公司上诉请求及理由，没有事实及法律依据。本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费18300元，由上诉人盐城中辰公司负担。”

四、律师评析

　　我方之所以能赢得胜诉，除了法院的公正审理之外，与我方诉前作了充分准备分不开的。庭审归纳的两个争议焦点均在我方预料的范围之内。在诉讼中，我方始终牢牢把握以下两点：

        （一）坚持合同的效力，是双方争议最激烈的焦点。如果合同无效，对方就谈不上承担违约责任。只有在合同有效的情况下，索赔才能成立。

　　经过诉前对案情的全面分析，我确信本案的施工合同是合法有效的合同，承包方长春建工是没有过错的守约方，本案的全部诉请都是建立在这个基础判断之上的。

　　在二审预备庭中，盐城中辰突然提出所谓的新证据——涉案项目的《国有土地使用权证》。以该证上土地用途为“科研用地”为由，证明该项目为公益性质的。双方未经招投标程序便直接签订《施工合同》，违反了《招投标法》的强制性规定，属无效合同。故其不存在违约责任。如果我方纠缠于该证据的真实性、合法性，势必被引入另一场关于该《土地使用权证》本身的记载是否合法有效的诉讼之中。我方对土地使用权证不提出质疑，而是从盐城中辰的企业性质、项目本身的商业属性、项目资金的来源方面来证明其不是“科研用地”，依法可以不进行招投标，故《施工合同》是有效合同。而土地使用权证上的不规范记载，不足以成为确认合同效力的依据。二审法院对此完全认可、予以采纳。

        （二）具体的诉请要合法适当、留有余地。具体的诉请并非越高越好，古语“过犹不及”说的就是这个道理。在索赔资料不齐的情况下，我方提出了赔偿可得利益损失之请求，索赔的具体金额十分审慎，最终不但大大减轻了自己的举证责任，而且得到了法院的支持。

　　通常请求赔偿损失，都是指实际损失，根据《合同法》第113条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。根据证据规则，守约方索赔损失时，应负举证责任。违约方对此要进行严苟的质证，法院对实际损失的证据审查认定也是十分严格的。一项索赔最终被认定的金额往往不足主张的50%，有时甚至只认定一个零头。

　　由于本案历时多年，长春建工的前期项目部早已撤回、人员四散、资料不齐、凭证缺失，尽管实际损失巨大，但要索赔时，却面临着举证不能之困境。起初，我方也曾想根据《合同法》之规定，请求法院增加违约金来弥补损失。但是，《合同法》司法解释（二）第28条规定“请求人民法院增加违约金，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”据此，我方如请求增加十万、八万元违约金，对方可能一口答应；如主张增加的违约金大到与“实际损失”相当时，则同样面临对方要求举证证明“实际损失”是多少的困境。

　　再三斟酌后，我方提出的诉请是可得利益损失156万元。其法律依据是《合同法》第113条中规定的违约方的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”实际上，订立合同的最终目的，就是双方通过履约而获得的各自的经济利益。如果因一方违约，致使合同不能履行，看起来似乎对守约方没有什么具体的损失，其实不然，守约方实际上失去了合同履行后可以获得的利益，这就是可得利益损失。

　　在司法实践中，可得利益损失的金额认定，通常有三种方法：约定计算法、收益对比法、衡量估算法。（参见《2012年上海市一中院案例精选》第53号案例）不过所谓的约定计算法，实际上就是事先约定违约金。后两种方法往往要通过鉴定。除了这三种方法，我认为，凡是符合合同当事人签订合同时合意的方式均可作为估算可得利益损失之依据。在本案中，我方是采用相对而言较为简便的方式，从合同中双方约定中找依据。《施工合同》的第23.2条中明确记载：工程款结算之时按江苏省2001年的定额计算。在该定额中对直接费、间接费、利润等都作了明确的规定。其中“利润”就是施工方完成施工合同的义务后，可以得到的利益，因此，约定适用的定额，实际上也就从理论上确定了双方订立合同时已经预见到合同履行完毕后施工方得到的利益，同时也表明当事人在订立合同预见到或应当预见到因违反合同时可能给对方造成的损失。

　　在本案中，我方提出的诉请合法、适当，计算方式合理有据，索赔的金额适中又留有余地，故被一审、二审法院认可。●

        （作者单位：上海市金茂律师事务所）