摘要：宏泰电气于2014年年初在创业板上市，后因IPO申请文件财务数据存在虚假记载、定期报告中存在虚假记载和重大遗漏，被证监会处罚。乾坤信托在2016年购买了宏泰电气的股票，因宏泰电气的违法行为导致其购买的股票在市场交易中受到损失，将欣泰电气诉至某市中级人民法院要求宏泰电气赔偿损失。

关键词：证券虚假陈述、责任竞合

一、案件背景

2011年11月，宏泰电气向证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市申请，2014年1月30日，宏泰电气取得证监会《关于核准宏泰电气首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，2014年1月15日，宏泰电气在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》。

2015年7月15日，宏泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到证监会的《调查通知书》。

2015年11月27日，宏泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金，转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以了更正。

2015年12月10日，宏泰电气发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。

2016年6月2日，宏泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚和市场禁入事先告知书>的公告》。

2016年7月8日，宏泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚决定书>及<市场禁入决定书>的公告》,《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》认定宏泰电气存在的违法事实有：1、首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载。2、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。

根据宏泰电气《首次公开发行股票并在创业板上市公告书》（以下简称上市公告书），宏泰电气本次公开发行新股15,778,609股，原股东公开发售股份5,666,391股，首次公开发行前已发行股份共计64,333,609股，首次公开发行后总股本为85,778,609股。2015年5月25日，宏泰电气发布《2014年权益分派实施公告》，每10股送红股4股、转增6股。2016年9月6日宏泰电气暂停上市时，宏泰电气的股份总数为171,557,218股（85,778,609股每10股送红股4股、转增6股），流通股数为97,992,092股。

2013年12月20日，鸿泰公司、徐德新在《宏泰电气控股股东、实际控制人对招股说明书的确认意见》（以下简称《确认意见》）确认：《宏泰电气电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》与其相关的内容真实、准确、完整，且不存在指使发行人违反规定披露信息，或者使发行人披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏信息的情形。如发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人控股股东鸿泰公司、实际控制人徐德新将依法赔偿投资者损失。

乾坤信托于2016年3月17日至2016年4月20日买入宏泰电气股票共计11,035,768股，买入均价为每股13.25元。2017年7月18日至2017年8月3日，乾坤信托将其持有的宏泰电气股票全部卖出。诉讼中，乾坤信托主张宏泰电气以“股权回购”方式承担损害赔偿责任，赔偿其投资损失合计1.38亿元。

二、案件争议焦点

本案中的争议焦点即宏泰电气是否应当承担责任、应当承担何种责任。

按照我国相关的证券法律规定，作为上市公司的宏泰电气基于其欺诈发行行为，可能会导致对特定的投资人违约责任，同时也可能因其在证券市场的虚假陈述行为导致对特定的证券投资者侵权赔偿责任。按照我国《民法典》第一百八十六条规定，当事人有权选择依照合同编要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，乾坤信托主张宏泰电气以“股权回购”方式承担损害赔偿责任，实际上是糅合了违约责任和侵权责任，在诉讼中应予以拆分。

（一）乾坤信托能否要求宏泰电气“股权回购”

按照我国相关的证券法律规定，上市公司因欺诈发行承担的“股权回购”责任，一是基于证券法律规定，二是基于上市公司在招股说明书中作出的承诺。

1、法律规定和行业规范要求方面，2013年11月30日证监会作出《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，其中在“强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务”一节规定，“发行人及其控股股东应在公开募集及上市文件中公开承诺，发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等相关责任主体应在公开募集及上市文件中公开承诺：发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失。”

《深圳证券交易所股票上市公告书内容与格式指引》（以下简称“《内容与格式指引》”）（2013年12月修订）（深证上〔2013〕475号）第十三条规定，“发行人应当披露发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等就首次公开发行股票上市作出的重要承诺及说明，包括但不限于以下内容：……（三）发行人及其控股股东关于招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份的承诺；（四）发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关于招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失的承诺；……。”

上述规章、规定已经明确，发行人及其控股股东、实际控制人对招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股、已转让的原限售股份；致使投资者在证券交易中遭受损失的，依法赔偿投资者损失。

结合乾坤信托购买股票的时间节点，乾坤信托的全部股票全部购买自二级市场，不属于“首发新股”，所以乾坤信托要求宏泰电气回购其持有的股份无法律依据。

2、合同约定方面，2014年1月15日，宏泰电气在《招股说明书》中承诺：“发行人保证提交的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》及其他发行申请文件中不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如发行申请文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，且对判断公司是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，本公司将依法以二级市场价格回购首次公开发行的全部新股。”

按照我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书是向股份有限公司社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。宏泰电气在《招股说明书》中的说明和承诺，仅针对购买“首次公开发行的全部新股”（以下简称“首发新股”）的投资者——即一级市场中的投资者，承诺《招股说明书》及其他发行申请文件中如存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，宏泰电气依法以二级市场价格回购首次公开发行的全部新股。因此，也只有一级市场中持有首发新股的投资者才有权要求宏泰电气以二级市场的价格回购其股票。

乾坤信托的股票全部于2016年3月17日至4月20日购入，其买入的全部股票均来自二级市场、购买自股市中其他的投资者，而非直接购自欣泰电气，因此乾坤信托与欣泰电气并未成立合同关系。欣泰电气《招股说明书》向一级市场投资人作出的任何承诺，自然不适用于乾坤信托。因此，乾坤信托基于欣泰电气《招股说明书》中对购买首发新股投资者的承诺，要求欣泰电气回购股票也没有合同依据。

3、此外，根据乾坤信托提供的证据材料，乾坤信托持有的宏泰电气全部股份已于2017年7月18日至2017年8月3日卖出，因此其提出的宏泰电气以“股权回购”的方式承担责任，已无实际履行的基础和依据。

（二）乾坤信托能否基于宏泰电气的虚假陈述行为主张赔偿

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第十八条规定，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。因此，确定虚假陈述行为的实施日及揭露日、更正日，是确定乾坤信托的损失是否由宏泰电气承担的前提。

《若干规定》第二十条规定，本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。虚假陈述被揭露的意义在于其对证券市场发出了一个警示信号，提醒投资者重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响。实践中上市公司发布公告说明被立案调查之日、自行公告更正之日、被行政处罚之日，都有可构成虚假陈述行为的揭示日。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》84，虚假陈述揭示日的认定，只要求市场对虚假陈述信息存在明显的反应，并不要求揭示的信息达到全面、完整、准确的程度。

2015年7月15日，宏泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到证监会的《调查通知书》。当日股票开盘15.02，收盘14.01，涨2.64%。

2015年11月27日，宏泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金，转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以了更正。当日股票开盘18.30，收盘16.76，跌9.99%。

2015年12月10日，宏泰电气发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。当日股票开盘16.71，收盘16.46，跌2.60%。

2016年7月8日，证监会对宏泰电气的《处罚决定书》中认定宏泰电气存在的违法事实有：1、首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载。2、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。2016年7月12日股票开盘13.10，收盘13.10，跌9.97%。

对比前述几个时间点。首先，2015年7月15日宏泰电气发布的公告并未揭露宏泰电气存在虚假陈述的具体事实，而2015年11月27日、12月10日两次公告充分揭露了宏泰电气被行政处罚的虚假陈述行为；其次，与2015年11月27日、12月10日两次公告发布后的证券市场反馈的对比，2015年7月15日宏泰电气股票价格不跌反涨，2015年11月27日、12月10日宏泰电气股票价格大跌，更能够体现公告的信息对证券市场投资者的警示，因此更符合虚假陈述揭露日的内在含义。因此本案的虚假陈述揭露日（或更正日）应为2015年11月27日和2015年12月10日。

乾坤信托在2016年3月17日至2016年4月20日购买宏泰电气的股票，按照《若干规定》第十九条规定，是在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资，不属于虚假陈述行为赔付的适格投资者，因此乾坤信托不能获得赔偿。

三、判决结果

根据证券虚假陈述责任纠纷案件的管辖规则，乾坤信托将宏泰电气起诉至某市中级人民法院。庭审中乾坤信托明确诉请中包含违约之诉，结合本案的涉案标的高达1.4亿余元，某市中院将本案移送至省高院。省高院支持了宏泰电气的答辩意见，驳回乾坤信托的全部诉请。后乾坤信托诉至最高院，最高院维持原判，驳回上诉。