【案情简介】

客户通过现场查看样板房、阅读宣传资料等得知，上海G有限公司（下简称“开发商”）开发的“L”小区有如下主要卖点：一、二层户型配备前庭后院，赠送花园，后院以院墙围合。因受该卖点吸引，双方签订了《预售合同》。合同签订后，客户依约向开发商支付了全部款项。2015年2月，客户被告知房屋的院墙为违章建筑，将择期拆除，且开发商在制定建筑方案时就知道该情况。同时，开发商在地下室、车库、小区绿地率、小区大堂、落地窗、外墙材料、窗户及栏杆工艺等方面均存在违约，因此客户要求开发商就上述一系列违约事宜承担违约赔偿责任。

客户委托律师，展开诉讼活动。律师在审查双方的商品房预售合同和补充协议、开发商宣传资料、样板房资料之后，收集双方之前手机短信、通话录音、小区规划图、城管部门决定书和浦东新区政府决定书、拆除院墙的照片等相关证据后向浦东新区人民法院提起诉讼。

【代理意见】

“原告诉上海G有限公司商品房预售合同纠纷案，已在贵院开庭审理。原告代理人已当庭发表代理意见，现发表书面代理意见如下：

（一）被告的广告（包括楼书、视频、样板房、沙盘模型等）是合同的组成部分

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料的内容具体确定，且对商品房买卖合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，被告在《产品鉴赏手札》、《户型鉴赏手札》、《号外》、《价值白皮书》（此处统称“楼书”）及搜房网宣传视频、样板房、沙盘模型中极力宣传的诸如高墙、私家庭院、小区大堂、高绿地率、地下室等卖点均有具体、确定的文字表述，原告正是被这些卖点所吸引，而与被告签订了商品房预售合同。按照以上法律规定，这些广告宣传理应视为被告的要约，是买卖合同的组成部分。而被告称广告等内容为“要约邀请”的说法，显然与以上法律规定相悖。

（二）被告已构成违约

被告所售的房屋，在诸多方面明显违约。事实上，被告早在签约前向原告推销房产的过程中，已事先知道必然无法实现其向原告作出的各项承诺，但其仍抱着不被原告发觉或政府规划部门介入的侥幸心理，以高价售予原告。被告的违约行为包括：

1.关于房屋的前庭后院及院墙

在原告购房之前，被告一直反复承诺并强调其所开发的小区“L”的下叠（一、二层）带有前庭后院，并赠送花园。被告自行编制的《产品鉴赏手札》及《号外》中，也承诺“每户皆配备前庭后院”、“赠送独立的前庭后院”、“后院以高墙围合”，且多次出现“私家庭院”字样。在原告与被告签订的《上海市商品房预售合同》（以下或简称“合同”）的补充条款第十条中，双方约定：被告为绿地分别设置了围档，围档内的绿地亦称为庭院，专属于特定房屋的庭院为购买该特定房屋的原告专属使用。

但是，自2015年3月17日开始，小区内的实体院墙竟然因不合规划被拆除；更加令人气愤的是，被告经理凌云明确告知，被告在建造院墙之前，早已知道院墙是无法通过规划部门审批的。院墙拆除之后，被告又在被毁院墙原址上设置了由实体院墙的残垣断壁、植物、铁丝网、铁门等构成的“绿篱”，美其名曰“围墙的替代品”。但据规划部门称，规划图纸中并无绿篱，故“绿篱”同样违章；而被告所谓“规划部门认定绿篱合法”的说法，与事实不符，且无证据支持。原告认为，被告无法向原告交付带有实体院墙的房屋，已构成违约。退一步讲，即便绿篱可以取代院墙，其也因不合规划随时可能被拆除，因此原告与之相关的权益时刻处于不确定的状态。

2.关于地下室

被告在搜房网视频及样板房中展现的地下室，挑高达到5.4米，上部带有采光天窗，底部有直接通往地下车库的门。因此，原告可以很方便地从车库进出屋内，而且原告自然而然地联想到可将该地下室改造成面积宽敞的起居室，这一点是原告决定购买该房屋的决定性因素之一，原告也因地下室的附加价值支付了更加高昂的购房款。

而令原告难以接受的现实是，原告寄予厚望的地下室竟然同样违章，不符合规划。根据“《浦规土信办（2015）133号》”一文的答复，被告建造的地下室应为“结构空腔，无门无窗”，规土局已责令被告将门窗封堵。接此通知后，被告确已将小区部分地下室的门封死，原告房屋附属地下室的门窗亦面临随时被封堵的危险。门窗一旦被封堵，地下室的使用价值、使用体验必将大大降低，原告的权益将面临巨大损失！

……（以下省略）

（三）基于违约事实，被告应当承担赔偿责任

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，被告在九个方面存在违约，故被告应当向原告承担赔偿损失等违约责任。原告的损失如下：

1.价值贬损

被告在九个方面的违约行为，使得原告所购房屋及整个小区的居住体验、品质大幅下降，房屋价值遭到严重贬损。价值贬损的具体数额，最终将取决于房屋评估机构的评估报告以及法庭的最终认定。故原告请求人民法院启动房屋价值贬损评估工作，以便帮助法庭最终确定原告的实际经济损失数额。

2.无形损失

根据《上海市城乡建设和管理委员会等九部门关于印发关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》第十五条、上海市住房保障和房屋管理局《推进本市住宅物业使用领域信用信息管理工作》通知的规定，一旦房屋涉嫌违章，其转让将受到阻碍。而且，以上违章信息可能会被纳入公共信息用信息服务平台，并导致原告的个人征信记录受损。因此，小区诸多违章建筑物、构筑物（围墙、大堂、地下室等）的存在，除对原告造成了实际经济损失以外，还对原告造成了难以估量的无形损失。”……（以下省略）

【判决结果】

法院经审理认为，在小区围墙及地下室这两块内容，开发商的确存在明显违约行为，但其余部分，因为存在主观理解的偏差，均无法认定构成违约。因此，酌情判决被告向原告赔付款项。

【裁判文书】

本院认为，原被告签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，原告履行了付款义务，被告同时也应当依照预售合同的约定，向原告交付符合约定的房屋。

首先，销售广告、宣传材料及展示的样板房等是否为合同约定的一部分。预售合同虽约定，被告发布的有关商品房的销售广告和宣传材料为要约邀请，不作为确定双方权利义务的依据；同时，样板房不作为被告房屋交付之依据和标准。但销售广告和宣传材料中，关于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，不能直接被排除在合同约定之外，被告仍应受到相关约束。因而，本院认为，双方在预售合同中有明确约定的应遵从约定，没有明确约定的，在销售广告、宣传材料中有具体确定并对合同的订立及房价确定有重大影响的，虽未载入预售合同，亦因视为合同的一部分，被告违反的，需承担违约责任。

其次，就原告提出的相关问题，是否违反了双方的约定。对此，本院分析如下：1、就系争房屋南北面所相对的绿地，根据预售合同约定个，就房屋所相对一块绿地设置了围挡，并对此称之为“庭院”，就该围挡所适用的材质、规格及形式均无具体的约定，然而在被告的宣传广告中做出了“后院则以高墙围合”的具体描述，说明就房屋的南面绿地以何材质、形式围挡，双方形成了一致的约定。然而，由于被告以实体墙围挡的行为，被相关部门认定为违法，作为违章建筑依法予以拆除后，在拆除部位更换了植物墙予以围挡。直接导致被告违背其承诺交付实体围墙围合的“庭院”状态。现原告认为被告违反约定，擅自将实体墙变更为绿篱，导致私密性降低、美感较差、维护不易，庭院在原告购买房屋的房价中有所体现，院墙的拆除直接导致原告损失。对此本院认为，围挡内档绿地并不包含在原告所购买的房屋建筑面积内，且性质为公共绿地，对此原、被告双方均应为明知，围挡材质的变更并未改变上述绿地的性质及使用功能，但被告作为房地产开发商，就建筑物的规划建造应更具专业性，将相关绿地以何材质、何形式进行围挡均应符合相关规定，保证其交付具有合法保障。被告向买受人允诺实体院墙为何并以此作为卖点大力宣传下，作为购房人，正式基于预售合同及广告宣传中的说明及承诺，形成了对房屋价值、环境感官的预判，被告的交付与其承诺的不相一致，行为确实构成了违约，就此应该承担相应的责任。……（以下省略）

最后，就被告的行为所需承担的责任。综合上述分析，被告在出售系争房屋时所作出的围挡承诺并未兑现，替换的绿篱围挡并不能达到原告购买系争房屋时所作出的围挡承诺并未兑现，替换的绿篱围挡并不能达到原告购买系争房屋时对房屋的预想及期待，且因上述围挡客观无法恢复原状下，原告主张相应的损害赔偿，于法有据……故就被告的违约责任，本院将根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等依照公平原则及诚实信用原则综合因素酌情予以确定。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

被告上海G有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告支付赔偿金172500元。

……（以下省略）

【案例评析】

开发商的广告、楼书等宣传材料是否构成要约？

所谓“要约”，根据《合同法》第十五条的规定，其是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当有具体确定的内容，且当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般来说，条款完备，且已有前一方签章的书面合同，即为典型的要约，只要另一方签完字，前一方必然要履行书面合同（要约）中的所有义务。与之相对应的“要约邀请”，根据《合同法》第十六条的规定，其是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，而商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

显然，如果开发商的承诺属“要约”，如果不遵守，其相当于违反了合同内容，必然要承担违约责任。但开发商的售楼广告，乍看之下仍然是属于“要约邀请”范畴的，因为这些广告中的文字说明，即便有明确具体的内容，但往往无法达到“当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的要求，但在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条作出如下规定：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

因此，从法律概念上理解，如果开发商在广告中提及的各种承诺对合同订立及房屋价格起到了至关重要的作用时，业主可以将这些承诺视为合同内容的一部分，若开发商届时无法兑现，有权追究其违约赔偿责任。

【结语和建议】

       本案涵盖了的核心问题是，开发商对于房屋或相关设施作出的具体的说明和承诺包括哪些部分。例如：标的房屋周边环境的具体描述、周边的相关会所、健身设施、绿化面积等有形附属物，房屋的具体楼层数、独特结构、采光通风、车位道路等居住条件，房屋是否为地铁房、学区房等将会直接影响购买决定的说明与承诺，即便没有写明在书面的商品房预售合同中，也应作为广义上的合同义务。诚然，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条是一个很好的法律突破点，但现实的案例千变万化。本案中提及的“庭院”，对房价的支撑有重大意义，被法院认定为是开发商应当去着力实现的合同义务。但通过关注一些热点“房闹事件”，会发现更多复杂的情况：如开发商之前宣传的“学区”在交房后突然因政府方案有变使得在该小区落户的居民子女失去了就读固定学校的资质，这种情况下，开发商是否构成违约并应承担赔偿责任？如果要赔偿，金额该如何计算，这些问题都是值得司法机关及法律工作者去论证、探究的。依据现有的司法判例，主要有两种方法判定赔偿金额的具体数字。一是由法院酌定裁量。“（2006）普民三（民）初第1388号”及“（2007）沪二中民二（民）终第361号”中，法院认定开发商的教育优惠政策是要约行为，后未实际履行则是违约行为。考虑到业主买房的主要目的是解决子女的教育问题，法院判决按广告中的教育优惠条件履行或以业主多支付的教育费差价为赔偿金额。二是由法院比照相关违约条款进行判决。如：“(2007)都江民初字第7号”中，开发商以地铁房为吸引手段，最终交房时违约。法院认定此广告为要约，并比照《房屋买卖合同》中“违约金按房屋总款的2%”的条约，认定赔偿金额。“（2015）厦民终字第4031号”中，法院认定“买房子送花园”的广告也是要约行为，并判决以实际面积差额为依据按实际地价进行赔偿。