Ø  旧条文

第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

Ø  新条文

第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

近年来，由于民间借贷手续不规范、社会诚信体系不健全、借贷利率不断攀升等原因，未按约定偿还借款而引发的民间借贷纠纷案件数量也大幅增长。另一方面，此类民事案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等犯罪行为交织，呈现出刑民交叉的特点。其中的重点问题就是刑民诉讼程序的选择和协调，本条款就是针对民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪情况下的处理选择。

一、非法集资犯罪的内涵与外延

非法集资，并非是刑法上一个独立的罪名，而是对该类型行为的统称。《中华人民共和国刑法》中涉及非法集资犯罪的罪名分别是欺诈发行股票、债券罪；擅自设立金融机构罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪；组织、领导传销活动罪和非法经营罪。另根据最高人民法院2010年公布的《最高人民法院于关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，非法集资通常是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。该条文从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了界定。

综上所述，笔者认为，非法集资一般具有以下几个特征：（1）未经有关部门依法批准；（2）承诺在一定期限内对出资人还本付息；（3）面向社会不特定公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的实质；（5）部分非法集资行为还表现出以非法占有他人财物为目的。

非法集资行为的社会危害性重大。2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知（法发[2019]24号），以刑事监管规制民间放贷行为。例如，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，将构成非法经营罪。

因此，本条款为调整适应我国新的立法进度，在旧条款的基础之上增加了三个“等”字，扩大了适用范围。同时，近期正在向全社会征求意见的《刑法修正案（十一）草案》亦加大了对非法集资、资本市场重大违规、非法金融活动等金融犯罪的惩处力度。因此，此次民间借贷司法解释第五条所做的修改可以视作是为适应我国新型金融犯罪行为出现，加大对此类犯罪惩治应运而生的。

二、司法现状

笔者检索近几年法院依据民间借贷司法解释第五条第一款裁定驳回起诉的案件，将其裁驳理由归纳为以下几点：（1）民间借贷关系的主体是非法集资犯罪的嫌疑人或被告，涉嫌非法集资刑事犯罪；（2）民间借贷关系中所用合同与非法集资刑事犯罪的合同模板一致或者相似；（3）民间借贷的操作模式与非法集资刑事犯罪的流程一致或相似；（4）民间借贷中的借款本金属于非法集资刑事犯罪中的赃款。

在上述情形下，不难判断民间借贷行为与非法集资犯罪直接相关，甚至为同一法律关系，法院适用民间借贷司法解释第5条之规定裁定驳回起诉并无不当。但当同一客观事实引起不同法律关系时[1]，即民间借贷行为与非法集资犯罪并非直接相关或不属于同一法律关系时，例如民间借贷行为的主体因为转贷或其他行为而被转入非法集资犯罪案件中，司法实践中法院仍适用该条款裁定驳回起诉的案件不在少数。在这种仅是民间借贷行为与非法集资犯罪存在关联关系的情况下，法院依旧不区分刑民关系，直接裁定驳回起诉，使当事人直接失去了通过民事诉讼途径实现救济的可能。

笔者认为，无论是打击非法集资，又或是审理民间借贷，其根本目的是保护人民的合法财产不受侵犯，司法机关应当透过现象看本质，不应仅仅因为行为涉及非法集资就草率地直接予以裁定驳回起诉，这样往往不能做到案结事了。

三、民间借贷与非法集资的区分审理

在适用本条时，应注意对非法集资与民间借贷的区分，不能一概而论地裁定驳回起诉。对于两者的区分，理论上有以下两种观点，一种认为区分二者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。[2]另一种则认为，应当从借款目的或用途进行区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为，如借款后用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为。[3]

笔者认为，上述两种观点都存在自身缺陷。法益保护说的缺陷在于非法集资类犯罪所侵害的法益不仅限于金融秩序，还可能包括正常的公司企业管理秩序，单纯从是否扰乱金融秩序作为判断标准显然有失偏颇；而目的用途说则忽略了一些犯罪分子确实将吸收的资金用于生产经营，却客观上损害了刑法法益的情形，容易导致对犯罪的放纵。

此外，从立法本意上，适用本条款裁定驳回起诉的前提在于民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，属于同一法律事实。根据《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”另据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”这两条规定都强调了审理民间借贷案件的过程中，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉及非法集资线索、材料，人民法院应当移送到公安机关或者检察机关，但是对于民间借贷案件本身应当继续审理。

上述条文均明确在非同一法律事实的情形下，应当将涉案线索、材料移送，对于民间借贷案件应当继续进行分别审理，而非全案移送。因此，在民间借贷行为与非法集资犯罪所涉并非同一法律事实时，法院不应适用本条款直接予以裁定驳回起诉。

因此，笔者认为，对于借贷行为本身是否存在涉嫌非法集资类犯罪的认定，应当予以区分对待，对不足以影响民间借贷纠纷案件认定及处理的，或行为本身并未损害刑法所保护的利益的，为保持刑法本身的谦抑性，仍应按照民间借贷纠纷审理，以保障当事人的合法民事权益；只有当行为可能损害国家金融秩序或公司企业管理秩序等刑法法益时，才应动用刑事手段进行打击。

[1] 叶永青：《集资类案件中刑民交叉问题的处理》，载《法制与社会》，2013.2（中）

[2] 赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探析》，载《人民司法》，2004年第2期

[3] 谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，载《法学评论》，2011年第6期