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2017年1月13日，市律协劳动法业务研究委员会举办了主题为“全面两孩政策下女职工就业歧视和保护”的专题沙龙。本次沙龙由上海江三角律师事务所孙琳律师主持。参会委员从劳动合同订立、履行、解除和终止三个方面探讨了女职工权益保护与用工管理中的重点难点问题。
一、劳动合同的订立
1、应聘者应聘时告知公司未婚，公司发出录用通知后发现其已经结婚，公司撤回录用通知有何后果？
大部分与会律师认为，公司发出录用通知书后到上班期间劳动合同尚未订立，此时公司如因自身原因要求撤回录用通知，则应聘者可主张缔约过失责任。具体数额应根据员工当时的就业情况确定。
2、女职工面试时告知公司未怀孕，入职1个月后即请产假，公司能否解除劳动合同？
大部分与会律师认为，关键在于界定员工隐私权和公司知情权的范畴。如果性别因素与劳动合同履行相关，且公司有明确、合法的规章制度规定在录用环节不得向公司陈述虚假情况，则公司有权依据规章制度给予相应处分。
3、女职工是否应如如实告知婚育情况？虚假陈述是否构成欺诈？
大部分与会律师认为，有些岗位基于岗位特点等需要了解女性身体状况，这对劳动合同履行是必需的，在此情况下员工应当告知；除此以外，根据《就业促进法》及《就业服务与就业管理规定》等规定，公司不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，亦不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。实践中对公司因员工虚假陈述婚育情况以欺诈为由解除劳动合同的证明标准较高，需要考虑员工欺诈是否影响到公司决策，是否告知真实情况就会改变录用决定。
也有律师认为，企业招聘属于经营自主权范围内，“签与不签”的权利不能随意否定。对女职工保护界限的无限制扩张可能剥夺更多女性的择业权。
二、劳动合同履行
1、如女职工在试用期内怀孕，劳动合同是否可以中止或顺延？
大部分与会律师认为，目前有地方规定认为试用期遇病假可以顺延，上海二中院也有判例支持劳动合同中对于试用期遇病假中止的约定。但试用期遇产假能否中止则没有明确的规定，直接以因怀孕导致无法考核最终以不符合录用条件为由解除存在风险。
2、女职工因三期调岗的同时能否调薪？
法律规定可以调岗到工作量较轻的岗位，但能否同时调薪存在争议。调离岗位的目的是为保护女职工和胎儿，规定“不得降低工资”主要系基于反歧视保护，女职工特别保护应与按劳分配原则加以区分。因此在程序上与女职工充分协商的同时，实体方面，在一定情形下可以降低工资。例如，公司有岗随薪变的制度，则与岗位有关的工资可以调整；依据出勤率、贡献率、绩效成绩等发放的绩效工资也可以做调整；如三期内女职工请病假，也可以按病假标准发放工资。
三、劳动合同终止与解除
1、如何界定女职工的退休年龄？
大部分与会律师认为，干部与工人身份主要针对当时的国有企业，其他类型的企业原则上有权对女职工的退休年龄制定标准，司法实践对此总体呈支持态度。
2、公司能否以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同？
有律师认为，与试用期解除、严重违纪解除不同，《劳动合同法》第三十九条第六项规定员工被依法追究刑事责任情况下企业的单方解除权，因此如果员工没有达到违反刑事责任的标准，只是违反国家政策，则不建议单方解除。
也有律师认为，修订后《人口与计划生育法》保留了原先企业对违反计生政策员工处罚的规定：“缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”目前计划生育政策没有取消，当下的政策依然不鼓励生三孩。在国有企业，员工计划生育的合规关系到党政一把手的升迁，影响到单位评先进、批土地等等，违反的后果比犯罪还大。
还有律师认为，全面两孩的政策背景包括消逝的人口红利及日趋保障的基本人权。虽然《人口与计划生育法》赋予用人单位依据此制定规章制度的权利，但目前看来趋势是适用次数将减少。
沪公网安备 31010402007129号
