国有产权无偿划转是国有资产转移的一种特殊方式，在国有企业改制、重组中常见，由于其不同于在支付合理对价基础上的正常国有产权交易行为，其对比场内交易、非公开协议转让等方式在流程上具备一定特殊性，如无需评估及支付对价，且该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整，对划转双方的主体资格都进行了严格限定，划转行为需经国资监管部门批准后才能操作。故国有产权无偿划转过程中涉及诸多法律问题，如划转的主体范围、客体限制、债权人利益保护等。本文重点为厘清国有产权无偿划转过程中的法律关系及流程安排及对无偿划转涉及的实务相关问题予以探讨。

一、企业国有产权无偿划转适用的主要法律制度体系

自2003年国务院国有资产监督管理委员会成立后，我国的国有资产无偿划转制度逐步完善，并形成了现有涵盖有限责任公司、非上市股份有限公司、上市公司的无偿划转制度体系。因无偿划转不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）规范的国有资产交易范畴内，故不适用于32号令，目前根据无偿划转标的是否属于上市公司股权，区分适用的法规主要为：

在前述规定中，239号文是规范企业国有产权无偿划转行为的一般性规定；95号文、39号文则从整体的概括性角度规定了可以实施无偿划转的情形及依据；23号文、36号令则属特别规定，前者适用于中央企业国有产权无偿划转行为，后者适用于上市公司国有股权变动行为。

二、关于无偿划转适用的主体与范围

（一）无偿划转的适用主体

239号文第2条将国有产权无偿划转的双方主体严格限定为“政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司”。无论是后续出台的25号文还是95号文均对无偿划转主体资格的规定强调“纯国有资本”的控制。直至2022年5月16日新出台的39号文第5条规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。” 该条规定使得国有产权无偿划转突破了纯国资限制，将无偿划转的主体范围由政府部门或国有独资或全资企业之间扩展至“国有控股、实际控制企业”内部之间，扩大了国有企业产权无偿转让主体的范围，为国有控股、实际控制企业内部利用无偿划转途径压减法人层级、实施重组整合提供了明确的法律依据。

综合上述法律规定，目前可实施或比照实施无偿划转的主体包括：

（1）政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司；

（2）国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司；

（3）国有全资企业。

（4）国有控股/实际控制企业（可比照无偿划转相关规定划转所持企业产权，仅限于该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间）。

（二）无偿划转的标的范围

239号文并未对企业国有产权的定义进行解释，参照其他国资体系规范对国有资产、国有产权范围的界定，国有产权一般指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业对企业各种形式出资所形成的权益。实践中，除国有股权外，企业的实物资产亦可适用无偿划转。

此外，关于股权及实物资产以外的无形资产、债权等能否在主体适格的国有企业之间进行无偿划转，笔者认为：从无偿划转的适用主体范围与制度目的看，由于无偿划转是在国有独资、全资企业之间进行，所以不会出现国有资产流失问题，同时基于目前尚无对企业的无形资产、债权等无偿划转的限制性规定，实践中业已存在划转专利的相关案例等情况，笔者认为上述资产亦应允许进行无偿划转。

三、无偿划转程序

本文主要以非上市国有企业产权无偿划转为例对无偿划转的流程进行说明，具体流程如下图：

（一）可行性研究

根据239号文第6条的规定，企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。无偿划转可行性论证报告一般应当载明下列内容：（1）被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；（2）被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；（3）被划转企业的财务状况及或有负债情况；（4）被划转企业的人员情况；（5）划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等。

国有产权无偿划转是在符合国家有关法律法规和产业政策规定的前提下，配合国有经济布局、结构调整和企业重组的需要，将被划转企业产权由划出方无偿划转至划入方，需从有利于优化被划转企业等的产业结构和提高其核心竞争力等角度考虑，因此，无偿划转要求被划转企业的主营业务应与划出方和划入方的主业和发展规划情况相适应。

（二）职工安置方案

职工安置是国有企业产权无偿划转重点要考虑的事项，无偿划转行为涉及被划转企业职工的调动、劳动合同变更，需要制定职工安置方案，并经被划转企业职工代表大会审议通过。如国有产权无偿划转不涉及职工安置事宜的，则可不单独制定职工安置方案。

（三）划转双方组织被划转企业开展审计或清产核资

划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。

（四）划转双方内部决策程序

在对国有产权无偿划转事宜进行充分的可行性研究的基础上，划出方和划入方应依据法律法规及公司章程规定，履行内部决策。同时“三重一大”的决策规定明确要求国有企业将党建工作写入公司章程，实践中，大部分国有企业均在章程明确公司设立党组织的有关规定，同时明确将党组织决策作为企业重大经营管理事项的前置程序。因此，如公司章程有明确规定，国有产权的无偿划转行为还需经划出方、划入方的党组织审议。

（五）通知债权人并制订债务处置方案

划出方应当就无偿划转事项通知本企业债权人，并制订相应的债务处置方案。该条规定系为保护债权人利益所设，因为无偿划转与产权转让最大的区别就是划出方无偿将产权或资产移转给划入方，相当于变相减少了划出方的资产，导致划出方偿债能力下降，存在损害债权人利益的风险，因此，239号文明确规定了划出方债权人的知情权，但该办法并未明确要求债务处置方案及无偿划转行为要取得债权人同意，因此，债务处置方案由划出方及国资监管机构审议通过即可。

（六）划转双方签署无偿划转协议

划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。通常划转协议约定附条件生效，即无偿划转事项经法律规定的程序批准后，划转协议生效。需要注意的是，对于无偿划转协议的违约责任部分，《企业国有产权无偿划转工作指引》第5条明确要求，划转协议不得以重新划回产权等作为违约责任条款。

（七）国有产权无偿划转外部批准

国有产权无偿划转在履行内部决策后，还需要上报国资监管机构或主管部门（下称“审批机构”）批准，根据划出方、划入方的性质及审批机构的不同，批准国有产权无偿划转的机构也是不同的，如企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准；企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。

国有产权无偿划转时，划出方和划入方应递交相应审批机构审批的国有产权无偿划转材料包括：（1）无偿划转的申请文件；（2）总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；（3）划转双方及被划转企业的产权登记证；（4）无偿划转的可行性论证报告；（5）划转双方签订的无偿划转协议；（6）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；（7）划出方债务处置方案；（8）被划转企业职代会通过的职工分流安置方案。需要注意的是：企业国有产权无偿划转事项经批准后，划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的，应当按照规定程序重新报批。

（八）账务调整、产权登记与市场变更登记

划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。

四、无偿划转涉及的其他实务相关问题

（一）无偿划转是否需进场交易

相关法规并未强制要求无偿划转需要进场交易，但实践操作中，一些产权交易机构可对无偿划转提供“进场不挂牌”的鉴证服务。比如，上海联合产权交易所有限公司于2019年7月19日发布了《上海联合产权交易所有限公司非公开协议转让项目登记操作细则》（试行），将“划拨类协议项目(项目编号为G1)”纳入进场登记操作的项目范围，上海联合产权交易所依据上述操作细则负责对提供的无偿划转项目材料进行合规性形式审核登记并出具产权交易凭证（该细则不具有强制性，无偿划转的划出方、划入方可自主选择是否进场登记）。在相关方拟采用无偿划转方式对国有产权进行有序流转时，可关注各省市的产权交易机构是否有类似的规定/要求，决定是否进场登记。

（二）在无偿划转的特殊情况下，其他股东的优先购买权能否行使、如何行使

《公司法》未对无偿划转是否需要适用股权转让的要求作出明确规定。根据239号文第5条规定，有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《公司法》的有关规定。但在司法实践中，无偿划转是否需遵守《公司法》关于优先购买权的要求存在较大争议，法院在审理的不同案件中也存在不同观点。

如最高人民法院在（2017）最高法民终205号案件中直接认定国有资产划拨不适用关于股权转让的规定，认为一审法院认定不存在行使优先购买权的基础正确。但在广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2989号案件中，法院则认为无偿划转应按照公司章程和公司法的规定办理，即需要取得其他股东过半数同意并适用优先购买权。对此，笔者认为：

首先，无偿划转是国有资产重组调整中转移国有资产产权的一种方式，其具有一定的行政特征，并非单纯的民事行为。如果在无偿划转的情形下适用优先购买权的规定，则无法实现国有资产重组调整的特定目的，不利于国有资产的保值增值。

其次，优先购买权需要在“同等条件下”行使，而无偿划转具有无偿性特征，客观上不能让其他股东以无偿方式取得国有产权，即便开展资产评估或清产核资依然存在成本承担与国有资产流失的问题。

故，就无偿划转的实务而言，为避免潜在的争议，对于实施无偿划转的国有企业，建议在相关标的公司章程中明确规定无偿划转不适用优先购买权的相关规定；如果相关标的公司章程未做前述规定，建议应尽量在无偿划转实施前取得其他股东同意无偿划转并放弃优先购买权的书面文件。

（三）关于无偿划转的责任风险与划出方债权人合法权益保护

国有产权划出方仅需就无偿划转事项通知债权人，制定的债务处置方案并不需要征得其债权人同意或认可。实践中，一旦国有产权划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议并进行维权，笔者结合相关法律规定和最高人民法院的相关案例具体分析如下：

1.未经债权人同意的无偿划转，对债权人造成损害且受让人知道该情形的，存在经债权人请求而被人民法院撤销该无偿划转行为

如最高人民法院 （2017）最高法民再92号民事判决书中认为：“在仲裁裁决执行过程中，已经确定S公司可供执行的财产远不足以清偿本案债权及利息，故应认定S公司转让股权的行为对G公司造成了损害。”因此，最高人民法院最终判决撤销S公司（股权划出方）无偿划转其持有的广州L污水处理公司33%股权的行为。此外，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

2.未经债权人同意的无偿划转，国有产权划入方存在就国有产权划出方的债务在接收产权范围内承担赔偿责任的风险

如最高人民法院（2006）民二终字第236号民事判决书认为：“由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，A材料厂在承担保证责任期间，将其持有的L公司的股权无偿转让给公有资产公司的行为，事实上造成了A材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是A材料厂无偿转让资产，还是公有资产公司无偿受让并出售资产，均未对担保人A材料厂原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人F农信联社的权利，客观上造成了金融债权的落空，因此，原审判决公有资产公司在其无偿受让并出售L公司62．09％的股权所得价款范围内与A材料厂共同承担连带责任，并无不当”。

按照前述观点，国有产权划入方虽然不是债权合同主体，但在一定条件下应承担侵权责任。对此问题，最高人民法院在“（2017）最高法民终181号”民事判决书进一步论证如下：“债务人之外的第三人，对于依法成立并生效的债权，亦应秉持善意，不得随意侵犯。H公司在资不抵债、濒临破产的情形下无偿划转案涉股权给他人，具有逃废债务的主观故意。Z公司未能提供证据证明其取得股权财产支付了合理对价。Z公司配合H公司逃废债务行为违反了法律和规范性文件规定，违背公序良俗，具有侵犯他人财产权的主观过错。”

综上，一旦国有产权划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，国有产权划入方并不能以并非债权合同主体为由而免责，法院可能因国有产权划入方配合接收划转产权损害划出方债权人利益而认定其存在过错，应就国有产权划出方的债务在接收划转产权（或一定比例）范围内承担侵权赔偿责任。

3.未经债权人认可的无偿划转，作出国有产权划转决定的股东存在被认定为滥用股东权利而就国有产权划出方承担连带责任的风险

结合前文分析，从司法实践层面看，一旦国有产权划出方不能按期足额偿债，其债权人就可能对该无偿划转提出异议，要求撤销该无偿划转行为。进一步而言，债权人不仅可能要求国有产权划入方承担连带或赔偿责任，还可能向作出国有产权无偿划转审批决定的股东单位提出赔偿请求，其主要法律依据为《公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

如在最高人民法院（2017）最高法民终181号案件中，法院认为：“《中华人民共和国公司法》第二十条属于衡平性条款，只有债权人利益通过其他途径无法获得救济时方得适用。本案中，C资产公司吉林分公司的债权因吉林市国资委权利行使行为受到的影响，可以通过Z公司就接受股权的价值承担赔偿责任获得救济。”

五、结语

现阶段，国有产权无偿划转将是国有经济布局及调整、国有资产体系资源配置的重要方式之一。企业国有产权无偿划转不同于遵循等价有偿原则的市场交易行为，该行为是企业国有产权在符合法律法规相关要求的情况下，在特定国有企业之间无偿转移的经济行为。因此对于无偿划转的主体资格、划转标的、划转流程等重要问题有必要厘清，以便对实务中发生的企业国有产权无偿划转行为进行规范操作，才能更有效地降低甚至避免不应有的法律风险，实现优化产业结构、国有资产保值增值、防止国有资产流失等目的。