一、背景回顾

2020年春节，一场新型冠状病毒引起的肺炎疫情席卷中国大地，伴随着突如其来的疫情，各大城市尤其是重灾区武汉不同程度的出现了以口罩为代表的防护用品短缺。在这种背景下，1月28日江苏省苏州市吴江区人民法院（下称“吴江区法院”）紧急许可已进入破产清算程序的债务人刚松防护科技股份有限公司（下称“刚松公司”）恢复经营，争取在一周之内恢复防护物资的生产。

吴江区法院的决定一出，各大媒体纷纷点赞，最高院官微在1月29日以“硬核！吴江法院紧急许可破产企业恢复生产防疫物资”为题做了详细报道，随后山东威海、湖南石门等地法院也采取了类似措施。

 二、案件基础事实

通过在裁判文书网、中国执行信息公开网、全国企业破产重整案件信息网检索，并结合最高院官微披露的相关信息，我们可以得知以下基础事实：

1. 能够检索到的刚松公司涉诉判决书有28份，涉及买卖合同、借款合同、承揽合同、委托合同等多项案由。

2. 能够检索的刚松公司强制案件的信息有43条,将其纳入失信人名单的信息有45条（不排除存在遗漏、重复案件）。

3. 因债务危机，2018年下半年刚松公司停止生产经营。

4. 2019年12月18日，吴江区法院根据债权人的申请裁定受理刚松公司破产清算并指定苏州方本会计师事务所有限公司担任管理人。

5. 2019年12月18日，吴江区法院发布公告通知债权人在2020年2月28日前向管理人申报债权，第一次债权人会议定于3月12日召开。

 三、值得考虑的几个问题

（一）恢复经营的法律依据

虽然我们没有看到吴江区法院决定恢复刚松公司经营的正式法律文书，但根据包括最高院官微在内的大量媒体报道，吴江区法院作出决定的依据主要是《企业破产法》第26条（下称“26条”），“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业……，应当经人民法院许可。”

首先，我们需要考虑的是，《企业破产法》原文为管理人决定继续或停止营业，而不是恢复营业。

其次，根据最高院《管理人破产程序工作文书样式（试行）》，管理人依据26条出具的文书是《关于提请人民法院许可继续/停止债务人营业的报告》，其行文表述为“债务人继续营业将有利于/不利于广大债权人、职工和相关各方的利益，决定继续/停止债务人的营业”，该文书样式中也没有提到管理人是否有权决定将停产企业恢复经营。

结合上述法律法规，我们可以看出作为进入破产清算后，仍处于经营状态的企业，在第一次债权人会议之前，管理人可以通过报请法院的方式来决定继续经营还是停产，但对于像刚松公司这样早已陷入停产状态的企业，26条对于法院或管理人是否有权决定恢复经营并没有作出明确规定。

 （二）恢复经营期间的企业管理

根据《企业破产法》第25条，在法院裁定受理破产申请后，管理人将全面接管债务人，行使包括决定债务人的内部管理事务、决定债务人的日常开支和其他必要开支在内的企业管理权力。

显然，一旦管理人接管债务人，企业原有的诸如股东会、董事会等管理机构将不再拥有经营权。但对于专业性较强的生产型企业而言，如果其管理人是律师事务所或会计师事务所这样的专业中介结构，管理人不论是经营能力还是时间精力，事实上都难以承担恢复经营后的企业日常管理责任。

在这种情况下，如果是破产重整程序，《企业破产法》规定经法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

遗憾的是，对刚松公司启动的是破产清算程序，如果不考虑将来转为破产重整或和解的因素，最终刚松公司将在破产程序终结后面临“死亡”。也正是基于此，《企业破产法》没有对破产清算程序中，债务人能否自行经营作出规定。

 （三）恢复经营期间的运营成本

从案件基础事实中，显而易见刚松公司已经历过多轮强制执行程序，虽然我们并不清楚管理人接管时，刚松公司是否还有现金资产，但一旦恢复经营，维持生产所需的职工工资、原材料采购等必然产生成本支出。

首先，如果刚松公司自有资金能够支付恢复经营期间的运营成本，根据《企业破产法》，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务均属于共益债务。

其次，如果刚松公司需要通过借款来维持经营，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》，为债务人继续营业而产生的借款，同样可以参照共益债务进行处理。

众所周知，共益债务在清偿时将优于包括职工工资、社保费用、税款在内的全部普通债权，并可以在破产程序中由债务人财产随时清偿。

 （四）恢复经营的风险防范

也许正式考虑到上述问题，在企业进入破产清算程序且没有明确的重整可能性时，管理人很少会主动提出将已陷入停产的企业恢复经营。

我们暂时没有查到江苏省在这方面的规范性文件，但上海高院在《上海法院企业破产案件管理人工作职责指引》中规定，“管理人应当本着有利于提高债务人财产价值和债权清偿比例的衡量标准，审慎决定是否实施《企业破产法》第二十六条……规定的行为。”不难看出，即便是对于仍在正常经营中的企业，作出继续经营或停产决定的依据都是提高债务人财产价值和债权清偿比例。

虽然在当下疫情严重，防护物资紧缺，刚松公司的产品可能暂时不愁销路，但既然是经营，就面临着亏损的风险。值得肯定的是，根据最高院官微报道，在吴江区法院的要求和主持下，管理人已经寻找到行业内的专业人员和投资者，并与相关投资者达成初步意见，利用刚松公司原有资质和车间，以及投资者带来的设备及员工。我们相信吴江区法院和管理人都已经在与投资者的协商中充分考虑了经营风险的合理分配问题，并为债权人、债务人、投资者各方的合法权利提供了有利的保障。

 四、结语

孟子云“何必曰利？亦有仁义而已矣”，在新冠肺炎疫情肆虐的大是大非面前，我们没有任何理由苛求吴江区法院或刚松公司管理人。而且我们也欣喜的看到，吴江区法院作出恢复经营决定前，经过了对刚松公司的实地勘察，也与相关各方进行了论证磋商，我们衷心希望刚松公司能够尽快恢复生产，为早日平息疫情添砖加瓦。

我们同样衷心希望，当疫情消弭后，这次破产企业“火线复工”的有益探索能够给完善破产制度带来有益的思考。