引言

内线交易类犯罪的罪名有两个，分别是“内幕交易、泄露内幕信息罪”和“利用未公开信息交易罪”，均规定在《刑法》第180条中。所谓“内线交易”，是指于获悉未公开且足以影响股票或其他有价证券、期货合约等市场价格的消息后进行交易，并有获利的行为。内线交易类犯罪主要涉及的犯罪主体包括公司的董监高、实控人等内幕信息知情人员、非法获取内幕信息的人员以及金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，犯罪主体呈多元化、广泛化的特点。由于内线交易严重影响资本市场的公平性，历来是监管部门、司法机关的打击重点，相较于其他证券、期货犯罪，实践中的案发率相对较高，案件数量相对较多，应引起公司、金融机构、监管机构、行业协会等单位及其工作人员的高度重视。单位及早开展合规工作，可以有效防范内线交易类犯罪的刑事风险。本文为证券、期货市场涉刑司法精要及合规指引系列文章的第四篇：内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪。

一、内线交易类犯罪实务认定要点

（一）内幕交易、泄露内幕信息罪实务认定要点

内幕交易、泄露内幕信息罪的认定主要有四个关键点：

一是本罪犯罪主体的界定，即判断行为人是否属于内幕信息知情人员、是否属于非法获取内幕信息的人员。

（1）内幕信息知情人员

内幕信息知情人员的范围需要依照《证券法》第51条及《期货和衍生品法》第15条确定，主要包括发行人及其董监高、持有公司5%以上股份的股东及其董监高、公司的实控人及其董监高、因职务、工作可以获取内幕信息的其他人员等，以上均属于法定的内幕信息知情人员，可以直接认定。

（2）非法获取内幕信息的人员

非法获取内幕信息的人员则是除了内幕信息知情人员以外的其他人员，内幕信息的取得不是因职务、工作，而是通过不正当手段获取，主要包括窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等方式；对于内幕信息知情人员的近亲属、其他与之关系密切的人，在内幕信息敏感期内，从事内幕交易，相关交易明显异常的，也可以认定是非法获取内幕信息的人员。需要注意的是，对于交易行为明显异常，且与内幕信息知情人员具有特殊关系的人员（近亲属、朋友等），无论是主动获取还是被动知悉，均有可能被认定为是非法获取内幕信息的人员。

二是内幕信息的界定。《证券法》第52条规定“涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”属于内幕信息。《证券法》第80条第2款、第81条第2款列举了一些“重大事件”，这些“重大事件”属于内幕信息。《期货和衍生品法》第14条规定“可能对期货交易或者衍生品交易的交易价格产生重大影响的尚未公开的信息”属于内幕信息。在对内幕信息进行认定时，应把握两个重要特征：一是重要性，重要性体现在信息一旦公开，就可能影响证券市场股票、债券的价格或者期货交易或衍生品交易的交易价格；二是未公开性，内幕交易的实质就是抓住内幕信息公开前后的时间差牟利，因此确定内幕信息已经公开化的时间十分重要，直接关系到罪与非罪的认定。这里的“未公开”通常认为是广大投资者均未广泛知晓信息并运用信息进行证券交易。

三是内幕信息的敏感期。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易司法解释》”）来看，内幕信息的敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。这里有两个时间节点，一是内幕信息的形成时间，通常是以影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间作为内幕信息的形成之时；二是内幕信息的公开时间，以内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露作为内幕信息的公开时间。

四是入刑标准。关于内幕交易、泄露内幕信息罪的入刑标准，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十条的规定，一是获利或者避免损失数额在五十万元以上的，二是证券交易成交额在二百万元以上的，三是期货交易占用保证金数额在一百万元以上的，四是二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的，五是明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的，六是具有其他严重情节的。此外，若内幕交易获利或者避免损失数额在二十五万元以上，或者证券交易成交额在一百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在五十万元以上，同时具有“证券法规定的证券交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同实施内幕交易行为的”“以出售或者变相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与该内幕信息相关的交易活动的”“因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的”“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”“造成其他严重后果的”情形之一时，同样应予立案追诉。

（二）利用未公开信息罪实务认定要点

利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。这类行为具有隐蔽性，损害投资者的利益，因此被形象地被称作“老鼠仓”。本罪的认定要点主要有以下关键点：

一是本罪犯罪主体的界定。《刑法》第180条第4款明确规定了本罪的犯罪主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。相较于内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法未规定本罪可以由单位构成，因此单位不能成为本罪的犯罪主体，但其相关从业人员、工作人员则具有构成本罪的刑事风险。

二是“未公开信息”的认定。根据司法解释的规定，未公开信息是指内幕信息以外的其他未公开信息，包括：1.证券、期货的投资决策、交易执行信息；2.证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；3.其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

三是入刑标准。关于利用未公开信息交易罪的入刑标准，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十一条的规定，一是获利或者避免损失数额在一百万元以上的，二是二年内三次以上利用未公开信息交易的，三是明示、暗示三人以上从事相关交易活动的，四是具有其他严重情节的。此外，若获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时具有“以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的”“因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的”“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”“造成其他严重后果的”情形之一，同样应予立案追诉。

二、内线交易类犯罪合规要求

为保护二级市场证券交易公平秩序，我国刑法设立了内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪。内幕交易、泄露内幕信息罪规制的是证券、期货交易内幕信息的知情人员与非法获取证券、期货交易内幕信息的人员这两类主体的相关行为；利用未公开信息交易罪规制的则是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员的相关行为。内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资利益，二者的主要不同点体现在信息范围不同，前者针对的是内幕信息，而后者指向的则是内幕信息以外的其他未公开信息。

相较于内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪具有兜底性质，二者共同构成了惩处危害证券、期货市场秩序行为相对完整的刑事法网。从《刑法修正案（七）》将利用未公开信息交易罪纳入本条亦可看出，为全面打击利用信息从事违法活动的相关行为，立法者以立法的方式实质“扩大”了内幕交易罪中内幕信息的范围。

从法定刑的设置上看，利用未公开信息交易罪和内幕交易罪、泄露内幕信息罪的法定刑完全一致，这就决定了三种犯罪行为在质和量上是基本等同的（虽然入刑标准上有一定差异），否则会造成罪刑失衡。因此，利用未公开信息交易罪中的未公开信息在性质上应与内幕交易罪和泄露内幕信息罪中的内幕信息保持一致，即未公开信息也必须是仍处于尚未公开状态，且对证券、期货交易量、交易价格等有显著影响或重大影响。在此基础上，未公开信息侧重于证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，这也决定了未公开信息与内幕信息的本质区别。

内幕交易、泄露内幕信息罪规定证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动属于内幕交易或泄露内幕信息的行为，对这两类主体提出了禁止交易和信息保密的合规要求。从非法获取证券、期货交易内幕信息的方式上看，包括窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段。若证券、期货交易内幕信息的知情人员与其他人员之间存在利益输送，利用相关信息进行交易，从中谋取非法利益，则此两类主体均可能构成本罪，因此有必要防范内幕信息的知情人员与其他人员之间出现利益输送，进而带来内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事法律风险。

利用未公开信息交易罪规定金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员不得从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，实质上为相关金融机构从业人员或监管部门、行业协会的工作人员提出了禁止交易的合规要求。

证监会和交易所明确规定了上市公司应按照相关规定建立内幕信息知情人登记管理制度，要求公司内部对内幕信息的保密管理及在内幕信息依法公开披露前的内幕信息知情人的登记管理作出规定。《上市公司监管指引第5号——上市公司内幕信息知情人登记管理制度》第6条规定：“在内幕信息依法公开披露前，上市公司应当按照规定填写上市公司内幕信息知情人档案，及时记录商议筹划、论证咨询、合同订立等阶段及报告、传递、编制、决议、披露等环节的内幕信息知情人名单，及其知悉内幕信息的时间、地点、依据、方式、内容等信息。内幕信息知情人应当进行确认。证券交易所根据内幕交易防控需要，对内幕信息知情人档案填报所涉重大事项范围、填报的具体内容、填报人员范围等作出具体规定。”上市公司一方面应注意内幕信息的保密管理，采取有效的保密措施，另一方面应严格遵守内幕信息知情人登记管理制度，强化内幕信息知情人管理。除上市公司外，交易所、中介机构等各方同样具有防控责任，有义务防控内幕信息的扩散，规范市场秩序，形成资本市场诚信守法的文化氛围。

三、内线交易类犯罪合规风险

（一）内线交易犯罪中单位的合规风险

根据《刑法》第180条第2款规定，单位可以构成内幕交易、泄露内幕信息罪，但未规定单位可以构成利用未公开信息交易罪。从利用未公开信息交易罪的罪状描述上来看，只有证券交易所等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券、期货交易活动或者明示、暗示他人从事相关交易活动，达到情节严重标准的，才能构成本罪。利用职务便利是针对特定自然人主体构成本罪的前置性条件，单位不存在利用职务便利一说，故单位不能成为利用未公开信息交易罪的犯罪主体。

上市公司在证券期货发行、交易环节中，有必要加强对内幕信息的管控，避免因公司高管、员工实施内幕交易、泄露内幕信息行为，给公司及公司内部人员带来刑事风险。内幕交易、泄露内幕信息罪对上市公司的影响主要在三个方面：一是内幕交易、泄露内幕信息行为影响公司股票价格，使股票交易出现明显异常。一旦认定公司内部人员构成内幕交易、泄露内幕信息罪，将对上市公司的信誉造成重大影响，造成股价暴跌。二是若上市公司的决策机构以集体讨论的形式决定实施内幕交易行为，还可能构成单位犯罪，依照《刑法》第180条第2款规定追究公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。三是监管机关、司法机关在调查内幕交易违法犯罪的过程中，一旦发现公司存在刑事犯罪线索，可能会移交有关机关一并查处。鉴于内幕信息在泄露的过程中可能出现利益输送，因此内幕知情人员或非法获取内幕信息人员还可能具有涉嫌商业贿赂犯罪等刑事风险，有必要提前做好防范措施。

（二）内线交易犯罪中“建议行为”的合规风险

内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪都明确规定利用内幕信息或内幕信息以外的其他非公开信息，明示、暗示他人从事相关交易活动的交易行为可能构成犯罪。“明示或者暗示他人从事相关交易活动”，本质上是指行为人提示或者建议他人从事证券、期货交易活动，具体是指提示或建议他人买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。

无论是内幕信息知情人员、非法获取内幕信息的人员，亦或是金融机构的从业人员、行业协会的工作人员，在特定期间买卖相关证券，应认为其交易行为与内幕信息或者内幕信息以外的其他未公开信息具有关联性，但是否存在“建议”（明示或暗示）他人从事交易行为，还需要结合证据进行审查。其中最为关键的一点是确定行为人的交易是否存在异常。《内幕交易司法解释》第3条规定了从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面认定“相关交易行为明显异常”，主要从资金账户、交易时间、交易习惯、交易风格、证券期货交易品种公开信息反映的基本面等与涉案交易行为紧密相关的各方面指标综合判断相关交易行为是否构成“明显异常”。因而内线交易犯罪中建议行为同样具有刑事风险，并不因未直接从事内幕交易行为而消除或减弱风险。

四、内线交易类犯罪合规建议

（一）针对内幕信息制定严格的保密制度和刑事风险防控体系

上市公司和IPO阶段的准上市公司，在内幕信息敏感期内，应当针对内幕信息制定严格的保密制度和刑事风险防控体系。在内幕信息形成的动议、筹划、决策、执行等不同阶段，针对上市公司股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员和其他交易各方，以及提供服务的证券公司、证券服务机构等不同主体，结合不同主体制定符合自身特色的企业刑事风险防控阶段性标准，有针对性地提出履行保密义务和刑事合规的具体要求，同时应当做好上市发行、重组信息管理以及所有内幕信息知情人登记工作，可以要求知情人签订刑事合规承诺告知书，将内幕交易、泄露内幕信息的刑事风险提前告知。此外，在此过程中可以聘请法律专业人员为公司开展企业合规制度建设和风险咨询工作，尤其要重视企业合规和刑事风险防控工作。

为督促上市公司做好内幕信息管理、防控内幕交易风险，证监会及沪深交易所均出台了监管规则。按照监管要求，上市公司董事会应当保证内幕信息知情人档案真实、准确和完整，董事长为主要责任人。董事会秘书负责办理上市公司内幕信息知情人的登记入档和报送事宜。上市公司监事会应当对内幕信息知情人登记管理制度实施情况进行监督。上市公司内幕信息知情人登记管理制度中应当明确内幕信息知情人的保密义务、违反保密规定责任、保密制度落实要求等内容。对此，公司应根据要求做好内幕信息的保密工作，以必要方式将上述事项告知有关人员。

（二）强化内幕信息知情人的廉洁自律性，禁止利用内幕信息作为交换进而谋取不正当利益

国有上市公司和非国有上市公司都要不断提升股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员等内幕信息知情人的廉洁自律性，禁止利用内幕信息作为交换进而谋取不正当利益。实践中，有不少国家工作人员利用自身获取信息的职务便利，在内幕交易案件中收受他人贿赂，向他人提供内幕信息，进而被认定同时构成受贿罪和内幕交易、泄露内幕信息罪的案例。因此，对于国有上市公司的内幕信息知情人，要筑牢思想防线，自觉抵制贪污贿赂犯罪行为，不能误以为内幕交易、泄露内幕信息行为具有隐蔽性，犯罪成本较低、处罚力度较小，就通过利益交换的方式在泄露内幕信息中获取不正当利益。非国有上市公司的股东、董事、监事和高级管理人员也应当提升自身刑事合规意识，坚决杜绝将信息泄露给熟人、朋友，不能为了获利与熟人、亲友共谋实施内幕交易，同时要避免通过内幕交易、泄露内幕信息的方式与国家工作人员进行利益输送，通过向其泄露内幕信息的方式谋取不正当利益。

（三）金融机构从业人员、监管部门或行业协会的工作人员应遵守职业规范，树立合规理念

利用未公开信息交易罪犯罪主体可以分为两类：第一类是金融机构的从业人员，包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司等机构的从业人员；第二类是相关监管机构和行业协会的工作人员，包括从事证券监管业务的工作人员，如证券监督管理委员会等部门的工作人员，以及证券业协会、期货业协会等自律性组织的工作人员。从实践中利用未公开信息交易罪的裁判数据来看，基金从业人员等资产管理机构的高级管理人员、涉密岗位人员是本罪的高发人群。部分金融机构的从业人员、监管部门或行业协会的工作人员没有认识到利用未公开信息交易的风险和严重后果，疏忽大意或抱有侥幸心理。因此，金融机构、监管部门、行业协会应加强相关人员法律风险识别、法律责任后果的合规培训，提高其对法律的认识，改变其观念。金融机构的从业人员、监管部门、行业协会的工作人员自身也要恪守职业道德、遵守职业规范，防范“老鼠仓”交易给自身带来的刑事法律风险。

结语

内线交易的犯罪特征已经从直接利用内幕信息或未公开信息从事交易活动，向泄露、互换信息以及共谋违法交易的方式转变，犯罪的隐蔽性也愈来愈强。即使监管部门监测内幕交易违法违规的能力在不断提高、公安部门侦查手段愈发多样，似乎也未能阻挡内线交易犯罪持续高发的态势，反而呈现出参与人员不断增加，涉案金额不断增大，市场影响更加恶劣等诸多特点。内线交易犯罪的利益诱惑是巨大的，风险也是极高的，无论是自己利用信息从事交易活动，或是明示、暗示他人从事交易活动均具有涉刑风险，因此相关人员有必要提高对内线交易犯罪违法性的认识，自觉增强合规意识，避免直接或间接参与内线交易活动，最大程度规避刑事法律风险。