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（本指引于2016年12月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）
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前 言
第一章 什么是企业债
第一条 企业债的基本概念
第二条 公司债的分类
第三条 企业债发行的基本条件
第四条 企业债和公司债的区别
第二章 企业债发行的法律依据、基本条件和流程
第五条 企业债券发行的法律依据
第六条 企业债券发行的基本条件
第七条 企业债券发行的基本流程
第八条公开发行企业债券申请材料
第三章 企业债发行中的相关中介机构
第九条 企业债券发行中的相关中介机构
第十条 债券承销商
第十一条 会计师事务所
第十二条 律师事务所
第十三条 信用评级机构
第四章 企业债发行的相关协议及文件
第十四条 发行人与各中介机构之间签订的协议
第十五条 债券债权代理协议
第十六条 债券持有人会议规则
第十七条 《债券受托管理协议》
第十八条 《募集说明书》
第五章 企业债发行中的尽职调查
第十九条 对发行人的尽职调查
第二十条 公司设立和存续相关材料
第二十一条 公司组织架构、管理制度及下属子公司的相关文件
第二十二条 公司业务经营相关文件
第二十三条 公司负债及义务
第二十四条 公司重要协议
第二十五条 公司财产
第二十六条 知识产权
第二十七条 诉讼及其他
第二十八条 劳动和保险
第二十九条 股东会、董事会、监事会的相关文件
第三十条 董事及高级管理人员的相关资料
第三十一条 财务资料
第三十二条 相关的税务资料（含公司及下属子公司）
第三十三条 关联交易及同业竞争
第三十四条 环保及质量监督相关文件（含公司及下属子公司）
第三十五条 发债项目的相关文件
第六章 企业债发行的法律意见书及专项鉴定意见
第三十六条 债券发行的法律意见书
第三十七条 法律意见书的主要内容
第三十八条 律师专项鉴定意见
前言
本指引由上海市律师协会金融工具业务研究委员会根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《公司债券发行试点办法》、《公司债券发行与交易管理办法》等规定起草完成，并非强制性或规范性规定，仅供本市律师办理企业债发行业务时参考。
第一章 什么是企业债
第一条 企业债的基本概念
企业债是由中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业发行的债券，它对发债主体的限制比公司债狭窄得多，专指由国家发改委审批的国有企业发行的债券。
第二条 企业债的分类
企业债券按不同标准可以分为很多种类。最常见的分类有以下几种：
2.1按照期限划分
企业债券有短期企业债券、中期企业债券和长期企业债券。根据我国企业债券的期限划分，短期企业债券期限在1年以内，中期企业债券期限在1年以上5年以内，长期企业债券期限在5年以上。
2.2按是否记名划分
企业债券可分为记名企业债券和不记名企业债券。如果企业债券上登记有债券持有人的姓名，投资和领取利息时要凭印章或其他有效的身份证明，转让时要在债券上签名。同时还要到发行公司登记，那么，它就称为记名企业债券，反之称为不记名企业债券。
2.3按债券有无担保划分
企业债券可分为信用债券和担保债券。信用债券指仅凭筹资人的信用发行的、没有担保的债券，信用债券只适用于信用等级高的债券发行人。
担保债券是指以抵押质押、保证等方式发行的债券，其中，抵押债券是指以不动产作为担保品所发行的债券，质押债券是诣以其有价证券作为担保品所发行的债券。保证债券是指由第三者担保偿还本息的债券。
2.4按债券可否提前赎回划分
企业债券可分为可提前赎回债券和不可提前赎回债券。如果企业在债券到期前有权定期或随时购回全部或部分债券，这种债券就称为可提前赎回企业债券，反之则是不可提前赎回企业债券。
2.5按债券票面利率是否变动
企业债券可分为固定利率债券、浮动利率债券和累进利率债券。固定利率债券指在偿还期内利率固定不变的债券；浮动利率债券指票面利率随市场利率定期变动的债券；累进利率债券指随着债券期限的增加，利率累进的债券。
2.6按发行人是否给予投资者选择权分类
企业债券可分为附有选择权的企业债券和不附有选择权的企业债券。附有选择权的企业债券，指债券发行人给予债券持有人一定的选择权，如可转换公司债券、有认股权证的企业债券、可返还企业债券等。
可转换公司债券的持有者，能够在一定时间内按照规定的价格将债券转换成企业发行的股票；有认股权证的债券持有者，可凭认股权证购买所约定的公司的股票；可退还的企业债券，在规定的期限内可以退还。反之，债券持有人没有上述选择权的债券，即是不附有选择权的企业债券。
2.7按发行方式分类
企业债券可分为公募债券和私募债券。公募债券指按法定手续经证券主管部门批准公开向社会投资者发行的债券；私募债券指以特定的少数投资者为对象发行的债券，发行手续简单，一般不能公开上市交易。
第三条 企业债发行的基本条件
3.1发债前连续三年盈利,所筹资金用途符合国家产业政策。
3.2累计债券余额不超过公司净资产额的40%;最近企业债发行定向宽松 保障房债券逆势放量年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。
3.3发债用于投资项目的，发行总额不得超过其投资总额的30%;用于基建项目的不超过20%。
3.4取得公司董事会或市国资委同意申请发行债券的决定。
第四条 企业债和公司债的区别
国外市场中，只有“公司债券”范畴，没有“企业债券”概念。我国企业债券的最初发债依据是1993年出台的《企业债券管理条例》，当时《公司法》尚未出台。股份有限公司和有限责任公司也尚未成为国有企业组织制度改革的主要方式。1994年之后，虽然相当多的国有企业进行了公司制改革，名称上也挂上了“公司”二字，但事实上，国家计委（现在的国家发改委）只负责政府部门和国有企业的融资，不管理非国有企业，我国企业债券一开始就被限制在了国有经济部门内。1990年后国家计委上收了企业债券的集中管理审批权。直到2007年《公司债券发行试点办法》颁布，我国公司债券发行拉开序幕。这一事实历史过程表明，我国企业债券并非公司债券。我国企业债券和公司债券有以下几点区别：
第一，从发行主体上看,公司债券是由股份有限公司或有限责任公司发行的债券，我国2005年《公司法》和《证券法》对此也做了明确规定，因此，非公司制企业不得发行公司债券。企业债券是由中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业发行的债券，它对发债主体的限制比公司债券狭窄得多。在我国各类公司的数量有几百万家，而国有企业仅有20多万家。在发达国家中，公司债券的发行属公司的法定权力范畴，它无需经政府部门审批，只需登记注册，发行成功与否基本由市场决定；与此不同，各类政府债券的发行则需要经过法定程序由授权机关审核批准。
第二，在审批制度上，企业债券的归口管理是在发改委执行审批制度，只有经过发改委审批才能进行发行。公司债券主要是证监会负责审批工作，类似于增发核准制，只要经过证监会核准的公司就可以发行公司债。
第三，在资金用途，企业债券必须用于固定资产投资和技术改造相关用途，但现在公司债规定相对非常宽松。除了资金用途之外，还可以用于调整自己的财务结构，收购兼并甚至去进行一些兼并重组的操作。对于发行人的资金使用来说宽松了很多。
第四，从信用基础的差别看,在市场经济中，发债公司的资产质量、经营状况、盈利水平和可持续发展能力等是公司债券的信用基础。由于各家公司的具体情况不尽相同，所以，公司债券的信用级别也相差甚多，与此对应，各家公司的债券价格和发债成本有着明显差异。虽然，运用担保机制可以增强公司债券的信用级别，但这一机制不是强制规定的。与此不同，我国的企业债券，不仅通过“国有”机制贯彻了政府信用，而且通过行政强制落实着担保机制，以至于企业债券的信用级别与其他政府债券大同小异。
第二章 企业债券发行的法律依据、基本条件和流程
第五条 企业债券发行的法律依据
企业债券发行相关的法规主要有《企业债券管理条例》（1993年8月2日国务院发布）、《国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》（发改财金〔2004〕1134号）、《中央企业债券发行管理暂行办法》（2008年4月3日国资委发布）、《公司债券发行与交易管理办法》（2015）等。
第六条 企业债券发行的基本条件
1）具备企业法人资格。
2）净资产规模达到规定的要求，即股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元。
3）所筹集资金符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。
4） 企业发行债券余额未超过其净资产的40%，用于固定资产投资的项目，累计发行额不得超过该项目总投资额的60%。
5）经济效益良好，近三个会计年度连续盈利，最近三年可分配利润（净利润）足以支付企业债券一年的利息。
6）现金流状况良好，具有较强的到期偿债能力。
7）近三年没有违法和重大违规行为。
8）前一次发行的企业债券已足额募集。
9）已经发行的企业债券没有处于违约或者延迟支付本息的情形。
10）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。
11）符合相关法律法规的规定。
第七条 企业债券发行的基本流程
7.1 批准企业债券发行规模，按照以下程序进行：
1）企业按照企业债券发行规模申请材料目录及其规定的格式，提出债券发行规模申请。省属企业直接向省发展改革委提出申请；其他企业由各设区的市发展改革委初审后，向省发展改革委转报申请。经省发展改革委统一审核后，集中向国家发展改革委申请我省企业债券发行规模。
2）国家发展改革委根据市场情况和已下达债券发行规模发行情况，不定期受理企业债券发行规模申请，并按照国家产业政策和有关法律法规及国务院有关文件规定的发债条件，对企业的发债规模申请进行审核，符合发债条件的，核定发行规模和资金用途，报经国务院同意后，由国家发展改革委下达发债规模，再经省发展改革委统一转发涉及省直属企业和相关市的企业发债规模并提出有关要求。
7.2 批准企业债券发行方案，按照以下程序进行：
1）企业债券发行人获准发债规模后，按照公开发行企业债券申请材料目录及其规定格式，逐级上报企业债券发行方案。经省发展改革委审核后，向国家发展改革委申请。
2）国家发展改革委受理企业债券发行方案后，根据法律法规及国务院有关文件规定的发债条件，以及国家发展改革委下达规模通知的要求，对企业债券发行方案申请材料进行审核，提出反馈意见，通知发行人及主承销商补充和修改申报材料。
3）发行人及主承销商根据国家发展改革委提出的反馈意见，对企业债券发行方案及申报材料进行修改和调整，并出具文件进行说明。
4）国家发展改革委分别会签中国人民银行、中国证监会后，印发企业债券发行批准文件，并抄送各营业网点所在地省级发展改革部门等有关单位。
5）企业债券发行批准文件由国家发展改革委批复给省发展改革委后(中央企业除外)，再由省发展改革委批复给企业或相关市发展改革委。
第八条 公开发行企业债券申请材料
1)国家发展改革委或省级发展改革部门下达的本次企业债券发行规模的文件；
2)企业债券发行方案申请书；
3)发行企业债券可行性研究报告，包括债券资金用途、发行风险说明、偿债能力分析等；
4)发债资金投向的有关原始合法文件；
5)经审计的发债主体最近三年的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表；
6)经审计的担保人最近三年的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表；
7)企业债券发行章程；
8)企业债券发行公告；
9)承销协议；
10)承销团协议并附承销网点和承销金额一览表及承销网点所在省级发展改革部门的意见；
11)担保函；
12)企业债券信用评级报告；
13)发债主体和担保人的《企业法人营业执照》(副本)复印件；
14)法律意见书；
15)各中介机构的证券从业资格证书复印件；
16)其他必要文件，如发行公司债券的，需报送公司债券募集说明书；
17)本期债券发行有关机构联系方式；
18)相关法律法规要求提供的其他文件。
第三章 企业债券发行中的相关中介机构
第九条 企业债券发行中的相关中介机构
9.1 企业债券和公司债券发行所需要聘请的中介机构主要是债券承销商、会计师事务所、律师事务所和资信评级公司。
9.2 选择协调一致、业务精湛、勤勉尽责的中介机构是企业债券发行等融资工作顺利开展的重要条件之一，因此，发行人在选择证券公司、审计、评估、律师事务所等中介机构时，应当根据企业自身特点与融资项目的工作要求，选择具备良好的执业背景、丰富业务经验和较强执业能力，在业内具有良好声誉，具有良好沟通协调能力具有从事证券业务资格的中介机构。
9.3 为债券发行出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构，应当按照依法制定的业务规则、行业公认的业务标准和道德规范出具文件，并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
第十条 债券承销商
10.1 债券承销商是依照规定有权包销或代销债券的证券经营机构，是债券一级市场上发行人与投资者之间的媒介。其作用是受发行人的委托，寻找潜在的投资人，并通过广泛的公关活动，将潜在的投资人引导成为真正的投资者，从而使发行人募集到所需要的资金。根据《企业债券管理条例》的规定，企业发行企业债券，应当由证券经营机构承销。证券经营机构承销企业债券，应当对发行债券的企业的发行章程和其他相关文件的真实性、准确性、完整性进行审查。非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司发行证券，须由证券公司承销。
10.2 债券承销商兼有顾问、购买、分销及保护的功能。承销商根据其对债券市场的熟悉，为发行人提供债券市场准入的相关咨询，建议发行债券的种类和价格、时机，提供相关财务和管理咨询。承销商在债券发行中起着主导和推动作用，并协助发行人解决债券发行中的各种障碍与问题，最终促使债券发行成功。
10.3 在整个债券发行过程中，承销商作为发行顾问，协助发行人制作并向有关主管部门上报申请债券发行所需各项材料；根据发行人的需求协助制定债券发行方案；配合发行人与有关主管部门的沟通、报批等相关工作；向发行人提供与债券发行相关的市场分析与研究服务；协助发行人在债券项目发行结束后申请并实现债券交易流通和/或上市交易；协助发行人完成债券项目本息的兑付工作。承销商的顾问功能一直延续至债券发行结束后。
10.4 购买功能主要是指承销商先以自己的名义购买全部或部分发行的债券，然后在适当的时机以最好的价格通过有组织的销售集团将债券推销给社会公众。在包销的情况下，发行人避免了债券不能完全销售的风险。分销功能主要是指主承销商利用其在债券市场的广泛网络，通过分销商将债券销售给投资者的行为。保护功能主要是指在债券发行过程中，承销商根据其专业经验及相关法律法规的规范操作，可以进行稳健的操作，保证债券市场的稳定。
第十一条 会计师事务所
11.1 会计师是发债中一个很重要的中介机构。以发行企业债券为例，会计师事务所必须向审核机关提交发行人最近三年的财务报告和审计报告以及最近一期的财务报告。在债券发行中，会计师事务所必须由具有中国证监会批准的从事证券、期货相关业务许可证资格的注册会计师事务所担任。受聘的会计师事务所必须是独立的，与发行人及其附属公司不存在任何利益关系。
11.2会计师的作用主要是作为独立的第三人，对发行人的财务资料进行审计，验证其真实性和公允性，出具会计师报告，提供具有公信力的发行人财务信息。因此，注册会计师应当遵守职业道德准则，履行相应的社会责任，维护社会公众利益。注册会计师应当保持应有的职业谨慎，保持和提高专业胜任能力，遵守独立审计准则等职业规范，勤勉尽责。在执行鉴定业务中，保持实质上和形式上的独立性，不受任何利害关系影响其客观、公正的立场。
11.3 在债券发行中，会计师主要有三方面的工作：编写三年及最近一期的财务报表的审计报告；就重大财务会计问题出具专项审计意见或独立解释、说明等；应中国证监会的要求出具发行人内部控制会计师鉴证报告或意见等；另外，发行人年度报告中的财务会计报告也应当经具有执行证券期货从业资格的会计师事务所审计，半年报告和季度报告中的财务资料可不经审计，但中国证监会或证券交易所另有规定的除外。
第十二条 律师事务所
12.1 发行各类债券均须向审核机构提交法律意见书，律师在债券发行中的作用不言而喻。律师事务所及其指派的律师从事债券发行法律业务时，应当根据项目及发行人的实际情况，编制核查和验证计划，明确核查和验证的事项，通过面谈、书面审查、实地调查、查询、函证、计算、复核等各种方法，明确债券发行所依据的文件资料的真实性、准确性、完整性。
12.2 律师参与债券发行业务，应当具备为委托人提供相应服务的专业能力。债券发行业务往往较为复杂，除需要法律专业知识外，还可能涉及到公司运作、财务会计、金融证券等方面的基础知识。律师事务所应配备专业的团队为客户提供服务，出具的文件必须符合法律法规和证券监督管理机构的要求，内容简洁、准确、条理清楚，对于现有法律法规没有明确规定的事项或者律师已尽勤勉义务仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的，应当出具保留意见。
12.3 律师在接受委托人为其发行债券提供法律服务的委托后，首先展开的工作是进行尽职调查，通常的做法是律师根据出具法律意见书所发表法律意见的内容起草尽职调查材料清单，由发行人按照清单所列内容向律师提供材料，律师进行审查。一份详尽而合适的调查清单，不仅能够得到了解发行人现状的详尽资料、记录、文件等，而且还可以极大的方便后续的律师工作。
12.4 搜集资料和法律核查并非尽职调查工作的全部，律师尽职调查的宗旨是及时地发现发行人历史沿革与经营现状中所存在的、需要按照发改委或中国证监会的要求进行及时规范与改进的地方，并与保荐人和其他中介机构协商处理的办法和方案，以使发行人的各个方面最终在申报材料上报前符合中国证监会和拟上市交易所的有关规定。律师还需协助发行人审查和验证募集说明书等发行申请文件；起草承销协议、债券人会议议事规则、债券受托管理协议、专项偿债账户监管协议等法律文件；出具法律意见书及专项鉴证意见；参与起草发行审核部门的反馈回复等。
12.5律师工作贯穿了债券发行的全过程，律师的参与对债券发行方案的制定、申报材料的起草修改、法律障碍的解决等起到重要的作用。律师只有勤勉尽职，熟悉企业债券和公司债券发行的相关法律法规，才能为公司提供优质的法律服务。
第十三条 信用评级机构
13.1 信用评级又称“资信评级”，是由专业机构使用科学的评价方法，对在经济活动中的借贷信用行为的可靠性和安全性程度进行分析，并用专业符号作出评估报告的一种金融信息服务业务。
13.2 信用评级是由专业的独立第三方信用评级机构，按照客观和公正的原则，运用科学的综合分析和评价方法，通过收集定性、定量信息，对影响经济主体（主权国家、地方政府、工商企业、金融机构等）或金融工具（债券、结构性融资、资产证券化、商业票据等）的信用风险因素进行综合考察，并用简单明了的符号表示出来，从而对评级对象在一定期间内按时偿付债务的能力和意愿作出的评价。目前国际上公认的专业信用评级机构只有三家，分别是穆迪、标准普尔和惠誉国际。截止2008年底，经中国证监会认定的从事证券市场资信评级业务信用评级机构共有五家，即大公国际资信评估有限公司、上海新世纪资信评估投资服务有限公司、中诚信证券评估有限公司、鹏元资信评估有限公司和天津中诚资信评估有限公司。
13.3 信用评级在债券发行过程中发挥着提示信用风险、减少信息不对称、降低交易成本、提高经济运行效率等重要作用，并且评级结果正越来成为发债人定价的依据，影响着债券发行利率的确定。债券信用等级符号及定义如下：
1) AAA级：偿还债务的能力极强，基本不受不利经济环境的影响，违约风险极低。
2) AA级：偿还债务的能力很强，受不利经济环境的影响不大，违约风险很低。
3) A级：偿还债务能力较强，较易受不利经济环境的影响，违约风险较低。
4) BBB级：偿还债务能力一般，受不利经济环境影响较大，违约风险一般。
5) BB级：偿还债务能力较弱，受不利经济环境影响很大，有较高违约风险。
6) B级：偿还债务的能力较大地依赖于良好的经济环境，违约风险很高。
7) CCC级：偿还债务的能力极度依赖于良好的经济环境，违约风险极高。
8) CC级：在破产或重组时可获得保护较小，基本不能保证偿还债务。
9) C级：不能偿还债务。（注：除AAA级，CCC级以下等级外，每一个信用等级可用“+”、“–”符号进行微调，表示略高或略低于本等级。）
13.4 信用评级的结果是出具信用评级报告，提交审批机构，并接受投资者关于信用评级的质询。信用评级报告的内容至少包括概述、声明、信用评级报告正文、跟踪评级安排和附录等内容。概述部分主要是评级对象（发行人）的名称、主要财务数据、信用登记、评级小组成员以及主要负责人、联系方式和出具报告的时间，被评债券的名称、发行规模、债券期限和利率、债券偿还方式、发行目的等内容。声明部分主要是指评级机构对评级报告的评级的原则、方法、使用注意事项及时效等问题进行的阐述。评级报告正文部分包括评级报告分析及评级结论。分析部分主要是简要说明评级过程中对发行人概况、所处经济环境、发行人治理机构、业务运营情况、财务状况、风险情况及抗风险能力进行分析。结论部分对信用登记的级别及其释义、评级结论的主要依据以及评级过程和发行人的信用点进行总结性说明。
13.5 根据银监会2007年10月颁布的《关于有效防范担保风险的意见》，银行担保要逐渐淡出债券发行体系，企业信用将真正成为债券定价的基础，评级机构的重要性将更加凸显。而信用评级的影响力从何而来，并非来自行政的强制，而来自评级本身可弱化资本市场信息不对称，于各方有利，从而降低社会成本。而是否能实际降低成本，取决于信用评级质量。因此今后，评级机构应致力于提高信用评级服务质量，并使评级更加透明化，不断提高评级行业的认知度和声誉，发挥其对资本市场的重要作用。
第四章 企业债发行的相关协议及文件
第十四条 发行人与各中介机构之间签订的协议
债券发行需要各中介机构的参与与配合。发行人在发行初期就要确定债券承销商、会计师事务所、律师事务所和资信评级公司等中介机构，并与各中介机构签订债券发行相关的服务协议及保密协议。参与律师在此阶段要协助发行人起草、审查、修改各代理协议及保密协议等。
第十五条 债券债权代理协议
债权代理协议是发行人与拟发行的债券的债权代理人签订的，旨在在当期债券存续期间，债权代理人代表债券持有人，依照协议约定维护债券持有人的最大利益的协议约定。债权代理人通常是当期债券的主承销商，代理人的主要职责是保管债券发行的相关文件、监督担保事项、募集资金使用、信息披露等，召集债券持有人会议并负责落实会议决议，处理因债券发生的相关争议，以及发行人无法偿还本息时进行破产及整顿等。律师应协助发行人着重从债权代理人的义务及职责起草、审查及修改该协议，并秉着公平公正的态度，维护债券持有人利益。律师需要说明发行人和债权代理人所签署的《债权代理协议》是否已对本期债券发行各方的权利义务进行了详细约定，其内容是否合法有效。
第十六条 债券持有人会议规则
16.1 债券持有人会议规则系发行人和/或债券受托管理人为规范债券持有人会议的组织及召集、召开、表决程序，界定债券持有人会议的职责，维护全体债券持有人的合法权益，根据有关法律、行政法规、部门规章、中国证监会规定及证券交易所的业务规则的规定而制定的债券持有人会议规则。该规则主要对债券持有人会议的组成、召开会议的情形、债券持有人会议的权限和权利、会议的召开程序方式、提案的审议和表决以及决议的效力等重要事项进行详细的规定，以期规范债券持有人会议的组织和行为，界定债券持有人会议的职权、义务，保障债券持有人的合法权益。
16.2在会议规则中，通常会约定债券持有人认购或购买或以其他合法方式取得本期债券之行为视为同意并接受本规则，受本规则之约束。律师在参与债券发行过程中应协助发行人审查、修改会议规则，尤其是涉及会议的召开、表决权限时，应充分与发行人及债券承销机构沟通，并应保证债券持有人的合法权益。同时，律师需要说明发行人和/或债券受托管理人所制定的《债券持有人会议规则》是否符合相关法律法规的规定，并合法有效。
第十七条 《债券受托管理协议》
《债券受托管理协议》系发行人为了保护债券持有人的利益，与债券受托管理人签署的协议。该协议对受托管理事项、发行人及债券受托管理人的权利义务、债券持有人的权利义务、偿债违约和救济、债券受托管理人报告、债券受托管理人的变更等内容进行详细的约定。律师需要说明发行人和债券受托管理人所签署的《债券受托管理协议》是否已对本期债券发行各方的权利义务进行了详细约定，其内容是否合法有效。
第十八条 《募集说明书》
无论是发行企业债券还是发行公司债券，《募集说明书》是发行中必不可少的申报材料。募集说明书通常由发行人编制，承销商负责起草，其他中介机构协助，并由律师负责审核。募集说明书包括《募集说明书》及《募集说明书摘要》，内容涉及债券发行的发行概况、风险因素、发行人的资信状况、担保、偿债计划及其他保障措施、债券持有人会议、债权受托管理人、发行人基本情况、财务会计信息、本次募集资金运用、其他重要事项、发行人董事及有关中介机构声明、备查文件等。发行人在《募集说明书》中要如实披露上述内容，不得作虚假记载、误导性陈述或遗漏重大事项。
第五章 企业债发行的尽职调查
第十九条 对发行人的尽职调查
19.1律师编制或者审核债券发行的相关法律文件，以及出具法律意见书，应当以尽职调查的结果为依据。因此，当律师出具法律意见书中出现虚假陈述时，律师在尽职调查时是否勤勉尽责，就成为判断律师是否存在过错的主要标准。律师在开展尽职调查时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，遵循独立、合法、勤勉尽责的原则，对所核查文件内容的合法性、完整性、规范性进行核查和验证。严谨制作、出具有虚假、严重误导性陈述内容或重大遗漏的法律文书，严禁明示或暗示当事人制作或出具虚假文件，严禁利用履行职务所获得的内幕信息从事内幕交易或泄露当事人的商业秘密。
19.2律师尽职调查的部分工作是现场或非现场核查。查阅发行人根据律师要求提供的有关的资料、记录、文件，仅是非现场核查的基础工作，为得到真实、准确、详尽、完备的发行人信息，律师还需要采取其他非现场形式进行核查，比如电话记录、邮件往来、背景调查等。现场核查就是对发行人的有关人员、重要场所、财产状况等作面对面的访谈、实地核查等。必要时律师还需要取得有关部门的证明文件。尽职调查是非常重要的一项工作，经办律师必须详尽的知悉发行人的具体情况，并保证让发行人提供的文件资料真实、详尽，这样才能确保发表的法律意见真实、准确，没有遗漏。
19.3 律师在开展尽职调查前，编制尽职调查清单非常重要。一份详尽的尽职调查清单不仅便于发行人按照要求准备相应材料，而且便于律师有序推进工作以及随后出具法律意见书等文件。律师可以根据实际情况，在符合法律法规的情况下，对下述调查的具体内容作适当的增加或减少。
第二十条 公司设立和存续相关材料
1）公司设立至今历年变更及现行有效的《企业法人营业执照》、组织机构代码证（或有）、国税、地税登记证；
2）公司设立至今历次变更以及现行有效的公司章程；
3）公司设立至今历次变更时验资报告；
4）公司设立至今历次股权转让的资料，包括但不限于股权转让合同、资产评估报告或审计报告（若有）、关于股权转让的董事会决议和股东会决议、有关外资主管部门的批准文件及批准证书（若适用）、股权转让对价的支付凭证、股东变更的工商登记文件；
5）公司设立至今历次增资的资料（若有），包括但不限于增资协议、资产评估报告或审计报告（若有）、董事会或股东会关于增资的协议、验资报告及付款凭证、有关外资主管部门的批准文件及批准证书（如适用）、注册资本变更的工商变更登记文件；
6）公司股份登记薄、以及任何其他说明公司的股份发行和所有权的记录及股东协议（若有）；
7）任何关于公司股权所涉表决权的协议以及任何限定或限制公司股权的协议（若有）。
第二十一条 公司组织架构、管理制度及下属子公司的相关文件
1）公司内部的组织架构及部门职责；
2）公司的主要管理制度（包括战略规划制定、财务、采购、投资管理和内部控制制度等）；
3）公司下属子公司的营业执照复印件、组织机构代码证、国税、地税登记证，情况简介；
4）公司下属子公司的股权结构图；
5）公司下属子公司上一年度经审计的财务报表。
第二十二条 公司业务经营相关文件
1）公司设立至今取得或换发的对公司资产及业务产生影响的一切重要的政府许可、营业执照、批复、证明、授权和批准以及与此有关的重要来往函电(若有)，尤其是有关产品、销售有关该产品所有的限制的政策规定，上述文件包括但不限于生产许可、登记备案文件；取得的其他任何许可证；进出口配额、许可证；其他从事业务经营所需的许可。
2）其他相关文件（若有）。
第二十三条 公司负债及义务
1）未履行完毕的，单笔金额超过人民币50万元的债务清单，列明债权人的姓名、借款额、余额、到期日和收益的使用（无论是否有担保）；并提供相关文件和协议，包括贷款协议、信用协议、借据和其他负债证明以及所有由公司提供担保、保证人协议、信用证或其他合约以及相关的重要函件。
2）公司可利用的有担保和无担保信贷额度的清单，包括任何重大贷款拖欠或问题融资，以及所有确认该公司信贷额度的银行信函或协议、相关的重要通信函件。
3）任何第三方对公司的负债及/或责任做出的担保、保证人协议，信用证或其他合约以及相关的重要函件。
4） 任何为外汇贷款提供的担保以及外汇管理部门对此类担保的批准及登记证明（若有）。
5）有关履约保证金的文件（若有）
6）所有证明公司重大融资安排的现行有效的文件和协议（无论在资产负债表内外），包括融资租赁、出售和回租安排、分期付款购买等。
7）所有限制或约束公司发行债券、增加股本、支付分红或增加负债的现行有效的其他合同或协议。
第二十四条 公司重要协议
1）所有未履行完毕，单笔金额超过50万元人民币的框架协议以及对公司业务有重大影响的长期合作协议。
2）所有重要的研究开发协议或安排。
3）所有的特许权许可、营销、特许权经营、管理和开发协议。
4）所有和独立承包商签订的关于公司业务运营的重要协议。
5）所有与战略联盟或合作安排有关的协议或文件。
6）公司签订的不竞争协议（若有）。
7）其他与本债券发行相关的重要协议或文件。
第二十五条 公司财产
1）土地使用权出让、转让或租赁合同。
2）土地使用权折资入股（包括国家股和法人股）的资产评估和批准文件。
3）证明公司用地权利的文件。
4）公司用地和建设建筑物的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及其他有关批文和许可证。
5）公司租赁房地产的合同、协议和租赁登记证明。
6）重要的资产（包括但不限于公司总部和主要生产基地）抵押文件，包括但不限于抵押协议、抵押登记文件等。
7）除房屋和土地外，公司承租或出租的所有重要财产清单，包括租金、期限和续约条款，及相应协议或合同。
8）为增加公司财产而做出的超过人民币50万元的单项资本支出或承诺及其相关文件，包括但不限于办公设备、电脑软件和不动产。
第二十六条 知识产权
1）公司当前所有的专利、专利申请、商标、服务商标、商号、著作权以及其他知识产权的清单，每项表明（视情况而定）所有权人、有关权利的到期日期、注册日期（如适用）、覆盖的区域以及公司使用的性质，并应提供相应权证的复印件。
2）当前所有公司正在使用的或预计将要使用的任何第三方的注册商标、专利、专利申请以及其他知识产权的清单，并提供相应的权利证明的复印件。
3）当前第三方与公司知识产权的纠纷或诉讼以及所有知悉的第三方侵犯公司知识产权的行为的清单，并应提供相应的文件。
4）所有的公司为协议一方的有关知识产权的许可协议或其他协议，包括对该等协议的所有修订文本。
5）公司为一方的关于知识产权使用的所有其他重要合同或协议以及相应的修订文本。
6）公司拥有的重大专有技术（know-how）的证明文件，包括但不限于注册登记证书、科研项目立项文件、鉴定证书或报告、研究开发合同，以及其他的政府批文。
7）公司所有的技术引进合同以及其备案文件。
第二十七条 诉讼及其他
1）标的额在人民币50万元以上或对公司有重大影响的，所有威胁将要进行的或者未决的诉讼、仲裁、行政程序、政府调整或询问以及声明和未声明的与公司有关的诉求的清单，与日常的雇佣关系相关的事宜除外，清单按以下方式提供：
列出所涉各方的姓名或名称及其他基本资料；诉讼或者权利主张的性质；诉讼或诉求的过程及最近进展情况的简要介绍；索赔金额或补救措施的详细情况。
2）若上述案件存在，应提供案件的主要法律文书，包括但不限于：受理通知书；起诉书/仲裁申请书/答辩状；判决书/裁定书/裁决书；执行通知书；处罚通知书；行政复印申请以及复议机构的决定等。
3）关于任何政府部门以前、现在或预期将会对公司进行调查或询问（包括正式或非正式）的报告或者重要通信；上述政府部门包括但不限于审计、税务、金融、工商、海关、行业和其他监管机构。
4）公司历年法律顾问所出具的有关公司所涉及的诉讼或其他法律程序的重要信函。
5）当前公司和监管机构之间的重要协议、承诺或谅解。
第二十八条 劳动和保险
1）公司各类劳动合同的格式文本，并各提供一份已签署的劳动合同复印件。
2）公司的社保登记证。
3）公司缴纳社会保险的种类及实际缴纳情况。
4）是否受到过社会保障部门的处罚或调查，若有，请说明并提供相关文件。
5）劳动保障部门出具的关于公司是否存在被劳动保障行政管理部门处罚的证明。
6）公司所购买的重要保险单的清单目录。
7）公司签署的所有重大商业保险合同。
第二十九条 股东会、董事会、监事会的相关文件
公司近三年股东（大）会、董事会、监事会召开的会议通知、会议记录以及会议决议文件。
第三十条 董事及高级管理人员的相关资料
1）公司董事清单，包括：姓名、国藉、住所及任期。
2）以上董事的委任文件。
3）公司高级管理人员清单：包括（正副总经理、财务主管、董事会秘书）姓名、国籍、住所及任期。
4）公司监事清单：包括监事姓名、国籍、住所及任期。
第三十一条 财务资料
公司最近三年经审计的的合并财务报告。
第三十二条 相关的税务资料（含公司及下属子公司）
1）公司适用的税种和税率的清单；公司所享受的任何税收优惠待遇清单。
2）公司现行有效的国税、地税税务登记证。
3）公司有关税收优惠、财政补贴的申请、批复、政策法规以及及其他文件。
4）税务机关出具的关于公司是否存在被税务主管部门处罚的税务证明。
第三十三条 关联交易及同业竞争
1）公司各关联方（包括存在控制关系和不存在控制关系）的营业执照（或身份证明）章程及相关批准文件（直接或间接股东除外）。
2）公司最近三年的关联交易情况，包括但不限于:关联交易的协议文本、内容、数量、定价原则以及依据、交易金额、公司对关联交易的决策文件。
3）公司与控股股东的关联交易按照公平合理原则定价，不存在损害公司及股东利益的情况的相关文件资料（包括但不限于独立董事报告、独立财务顾问报告、评估报告及确认书等）。
4）公司与关联方同业竞争状况、性质的说明文件。
5）公司、股东对有关关联交易和解决同业竞争的承诺、采取的措施（如承诺书、协议等）。
第三十四条 公司环保及质量监督相关文件（含公司及下属子公司）
1）公司环保情况介绍。
2）公司生产过程中取得的排污许可证或环境保护方面的批文。
3）公司服务/产品质量奖项。
4）由环保部门出具的关于公司是否存在违反国家环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚的证明文件。
5）由质监部门出具的关于公司是否存在因违反国家质量监督管理方面的法律、法规和规范性文件而被处罚的证明文件。
第三十五条 发债项目的相关文件
1）发债募集资金投向项目工程可行性研究报告批复文件复印件或备案通知书复印件。
2）土地批文（建设用地许可证或用地预审批准书复印件、土地产权证复印件）。
3）项目环境影响评估报告的批复文件复印件。
4）公司与发债募投项目的项目主体之间的股权关系。
5）发债的授权和审批，包括公司董事会决议、国资委、财政局、区政府、人大、发改委等相关文件（若有）。
6）债券发行的信用评级报告。
7）《募集说明书》、《债券持有人会议规则》、《债券受托管理协议》、《承销协议》。
8）本债券发行涉及的中介机构的主体资格证明：主承销商的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国经营证券业务许可证》；律师事务所《律师事务所执业许可证》；审计机构《企业法人营业执照》、《会计师事务所执业证书》、《会计师事务所证券、期货相关业务许可证》；信用评级机构《企业法人营业执照》、《关于资信评估有限公司开展债券评级业务的复函》、《证券市场资信评级业务许可证》。
第六章 企业债发行的法律意见书及专项鉴定意见
第三十六条 企业债发行的法律意见书
36.1 法律意见书是由律师事务所出具的,对债券发行中要求的事项和其他与发行相关的法律问题明确发表结论性意见的文件。律师事务所在法律意见书中应说明律师持有《律师事务所执业许可证》，指明出具法律意见书是依据有关法律法规进行的，律师对出具法律意见书的企业营业执照、有关业务许可证、企业发债申请、主管部门审批的函件、企业债券募集说明书等有关文件、资料进行调查、取证、审查和判断，并听取相关当事人的陈述和说明。
36.2 债券发行中，律师事务所出具的法律意见书仅就债券募集说明书相关法律问题发表法律意见，并不对有关财务、会计、资产评估、审计、投资决策等真实、完整、有效的原始书面材料、副本材料及口头陈述，所提供的文件和所作的陈述和说明是完整、真实和有效的，且这些文件、材料的复印件与原件一致，所有签名、印章均属真实、有效，且一切足以影响法律意见书的事件和原件文件均已向律师事务所披露，并无任何虚假记载、误导及隐瞒、重大疏漏。
36.3 律师事务所要同意将法律意见书作为募集说明书所必备的法律文件，随同其他材料一并公告，并且依法对所发表的法律意见承担责任。律师事务所在出具法律意见中，要出具认为企业是合法、有效存续的独立民事主体，关于债券募集说明书的内容符合国家有关法律、法规及其他规范性文件的要求，并且其所提交的文件中的相关与其申请取得并已经取得的相关政府部门出具的批准和认可相符，债券发行人具备债券发行必备之法律要件。
36.4 法律意见书要由律师事务所公章以及经办律师签章；在法律意见书后要附律师事务所执业许可证、律师事务所登记事项、律师事务所变更登记、律师事务所年度检验记录以及参与律师的律师执业证。
第三十七条 法律意见书的主要内容
37.1法律意见书出具的依据、范围和声明。律师在法律意见书中应陈述法律意见出具的法律意见、事实依据以及其他依据，阐述法律意见书中包含的内容以及法律意见书中注意事项进行声明。
37.2发行人的主体资格。法律意见书应说明发行人是否为依照法律程序设立的股份有限公司或者经批准拟成立的股份有限公司；说明发行人是否依法有效存续,即根据法律、法规及其公司章程说明发行人是否有需要终止的情形出现；说明发行人目前正在从事或者拟从事的业务活动是否与其法定行为能力一致。
37.3当期债券发行的批准或者授权。律师在法律意见书中应说明董事会、股东会或股东大会决议的内容、形式是否合法有效，并且应当就股东会或股东大会的授权是否合法作出说明；说明发行申请人已经取得和尚待取得有权部门同意发行、上市的许可事项(如发行规模的核准、主管部门的批准、证监会的复审意见、证券交易所的同意安排上市等)、
37.4当期债券发行的实质条件。律师在法律意见书中应当说明发行人作为股份有限公司的净资产是否低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产是否不低于人民币六千万元；说明本次发行后发行人累计债券余额是否不超过最近一期末净资产额的百分之四十；说明发行人最近三年平均可分配利润是否足以支付公司债券一年的利息；说明发行人的生产经营是否符合法律、行政法规和公司章程的规定，是否符合国家产业政策；说明公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性是否存在重大缺陷；说明发行人经资信评级机构评级的债券信用级别是否良好；说明发行人筹集的资金投向是否符合国家产业政策；说明发行人债券的利率是否超过国务院限定的利率水平，以及法律法规规定的其他条件。
37.5发行人的业务及经营。律师在法律意见书中应说明发行人目前的业务与经营是否已经依法取得法律规定应当具备的批准、许可、核准、登记或备案等文件。
37.6发行人所有或者授权使用、经营的主要财产(如机器设备、房产、土地使用权、知识产权等)。律师应说明发行人对其主要财产的所有权或者使用、经营权的行使有无限制，如是否存在担保或者其他债务关系。说明发行人的房产证、土地使用权证、商标证书、专利证书及其他产权证书取得的法律手续是否完备、合法；如应予变更登记而发行人尚未办理变更登记手续，还应说明完成有关变更登记手续是否存在法律障碍。
37.7发行人的重大债权、债务关系。律师应当审查发行人将要履行、正在履行的重大合同，以及虽已履行完毕，但是经审查发现内容有瑕疵，并且对发行人经营活动可能产生重大影响的合同，并说明前述合同内容和形式是否合法有效。说明发行人在上述合同项下的任何义务与其依据其他合同或者法律文件承担的义务是否有冲突，该等冲突所造成的法律障碍是否已经排除。说明上述合同的主体是否已因发行人的重组而变更，并构成合同履行障碍。如果上述合同主体拟变更，应当说明是否获得合同对方的同意。完成变更手续后，对合同履行是否构成法律障碍。说明发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生侵权之债。
37.8发行人涉及的诉讼、仲裁或行政处罚。说明发行人是否有尚未了结的或者可预见的诉讼、仲裁案件或者被行政处罚的案件。如上述案件存在，还应说明其所涉金额及对本次发行或上市的影响程度。
37.9 发行人的税务问题。说明发行人执行的税种税率、税收优惠及财政补助是否符合国家法律、法规及地方性法规的要求。说明发行人近三年是否依法纳税，是否存在因违反税务方面的法律、行政法规而受到税务部门重大处罚的情形。
37.10 发行人的公司治理与规范运作。发行人是否根据《公司法》及公司章程的规定，建立了健全的组织机构。发行人是否建立了健全的股东大会、董事会、监事会议事规则，该等议事规则是否符合现行法律、行政法规和规范性文件的规定。发行人近三年历次股东（大）会、董事会、监事会召开、决议内容及签署以及股东大会、董事会历次重大决策和发行人股东会或股东大会对董事会的历次授权是否合法、合规、真实、有效。
37.11发行人募集资金的运用。说明发行人本次募集资金的使用是否符合国家产业政策和相关法律法规的规定。说明发行人本次募集资金的使用是否已经公司股东大会审议批准，是否需要得到有权部门的批准或授权，如需要，是否已经得到该等批准或授权。
37.12关于发行人的债券的保荐人（公司债券发行）。说明发行人债券发行的保荐人是否具备作为保荐人的资质（主要核查是否持有有效的《企业法人营业执照》、《经营证券业务许可证》和《经营股票承销业务资格证书》等资质文件），其作为本期债券的保荐人是否符合相关法律法规的规定。
37.13关于债券的《债券持有人会议规则》。律师需要说明发行人和/或债券受托管理人所制定的《债券持有人会议规则》是否符合《试点办法》及相关法律法规的规定，并合法有效。
37.14关于债券的《债券受托管理协议》。律师需要说明发行人和债券受托管理人所签署的《债券受托管理协议》是否已对本期债券发行各方的权利义务进行了详细约定，其内容是否合法有效。
37.15 债券发行的担保。律师需要说明保证人是否具备为债券发行提供担保的主体资格或拟设担保的财产是否合乎相关法律的规定条件，发行人为债券发行所取得的担保是否符合相关法律法规的规定，担保是否合法有效。
37.16本期债券的信用评级。评级机构的有关资质是否符合法律法规的规定。评级机构对债券的评级安排是否符合法律法规的要求。
37.17关于本期债券《募集说明书》法律风险评价。说明经律师核查，发行人编报的《募集说明书》及《募集说明书摘要》是否详细披露了发行概况、风险因素、发行人的资信状况、担保、偿债计划及其他保障措施、债券持有人会议、债权受托管理人、发行人基本情况、财务会计信息、本次募集资金运用、其他重要事项、发行人董事及有关中介机构声明、备查文件等。说明律师已对本期债券《募集说明书》和《募集说明书摘要》作了概要性核查，并着重审阅了其中引用本律师法律意见书的相关内容。说明经律师核查后认为，发行人《募集说明书》及《募集说明书摘要》所分别引用的本法律意见书相关内容是否真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，符合相关法律规定。
37.18发行所涉及的其他中介机构。说明参与债券发行的中介机构是否具备证券从业资格，受聘担任发行人的公司债券发行有关中介机构是否合乎相关法律的规定。
37.19关于公司债券发行上市的申报材料。说明发行人为发行公司债券所编报的申报材料是否包括了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号--公开发行公司债券申请文件 (证监发行字[2007]225号)》所要求的全部必须材料。说明发行人为申请发行公司债券所编制的申报材料是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形，是否符合《试点办法》的要求。
37.20律师认为需要说明的其他问题。
37.21结论意见。概括说明律师对本次债券发行的意见。即对本次发行、上市的合法性给予总括确认。如果不能作总括确认，可以逐项确认，或者对保留意见事项作出限定后再给予确认。
第三十八条 律师专项鉴定意见
38.1 债券发行中，律师除针对当期债券发行按照要求出具法律意见书外，还会针对某些事项根据要求出具专项法律意见或鉴定意见。专项鉴定意见顾名思义，是针对某一具体事项，律师根据相关法律对发行人及其提供的相关材料进行审查，出具针对性的法律意见。律师在企业债券发行中，律师需要根据国家发改委要求，对发行人发债上一年度主营业务收入与补贴收入之比是否大于7:3出具意见，以便审核是否符合发债标准。在确定发债规模是，发改委要求律师针对公司注册资本及历次增资注入的资本中，是否存在公益性资产发表鉴定意见，因为上述资产需要在发债规模中扣除。
38．2律师在出具专项鉴定意见时，应严格履行法定职责，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，对发行人提供的文件和事实进行核查验证，并保证所出具的法律意见不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏事项。
执笔：
仇昊（上海市律师协会金融工具业务研究委员会委员、上海正策律师事务所律师）
沪公网安备 31010402007129号
