汹涌而来的武汉新冠状病毒肺炎牵动了全国人民的心，纷纷将目光投向武汉，齐心协力抗击疫情。最近在朋友群、微博上刷屏的《家人疑似新冠肺炎被隔离，湖北17岁脑瘫儿独自在家6天后死亡》，让亿万网友揪心。1月17日，在武汉打工的鄢小文带着两个儿子回到华河镇鄢家村过年。3天后，鄢小文出现发热症状。翌日，因为怀疑被感染新冠肺炎，鄢小文和小儿子被送到红安县集中定点收治场所，而17岁患有脑瘫的大儿子鄢成独自在家。隔离期间，鄢小文然曾发文求助，帮忙照顾全身无法动弹的鄢成。然而，6天过后，鄢成被发现死亡。无独有偶，网上涌现一批类似的案例，如一线医护工作人员发博求助照顾家中未成年的子女和子女发博求助照顾被隔离在家的独居老人等等。

这些缺乏自理能力的未成年人和老年人，本来就是社会的弱势群体，平常也偶尔有智障儿童或老年人被遗弃的新闻见报。但是，本次疫情波及范围广，持续时间长，特别是确诊病人需要隔离治疗，疑似病人需要进行隔离观察，一旦法定监护人都被隔离治疗，其他法定顺位的监护人也被隔离或因故无法及时进行监护（多个省级城市都采取一级响应措施，湖北多个城市都采取了封城的措施，部分法定顺位的监护人在外地无法及时来到的，即便可以赶来途中也会增加病毒传播风险并不可取），作为被监护人的两类人群（无民事行为能力和限制民事行为能力）的合法的权益保护存在真空，增大了被监护人自身和社会的风险，鄢成就是其中最极端的例子。特殊情况下的临时监护问题就比较紧急，就此，特提出如下建议：

一、     主要法律依据

 监护权首先是一种民事权利，主要规定在《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）和《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）等民事法律中是项民事权利具有民事属性，但同时该权利又具有社会属性，具有一定社会管理的职能。在民法总则第二节监护中的27条，28条，31条，32条，36条中都有在必要情况下亲属以外的机构和个人进行候补监护的托底规定，都是监护权社会属性的体现，是采取临时监护措施的法律依据。

临时监护是为维护被监护人利益和社会秩序采取的紧急措施。在所有的法定监护人均因疫情原因无法实施监护的情况下，事实上具备了《民法总则》第32条候补监护的触发条件，该条规定：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。该条款是项托底的规定，通俗说“没人管社会管”。没有依法具有监护资格的人的也是一种情形和状态，如果原先的法定监护人和其他具有法定监护资格的人因疫情一时无法进行监护的，在这种情形就等同于临时没有具有监护资格的人，相应部门可以根据32条激活候补监护，不留权益真空。

2019年10月发布的《中华人民共和国未成年人保护法（草案）》（以下简称“《未成年人保护法（草案）》”）增设了国家保护专章，首次明确国家临时监护制度。有以下五种情形下的，应由国家临时监护：监护人不履行或因故不能履行监护职责，且短期内无法指定或不适合委托其他人代为照护导致未成年人无人照料的；遭受监护人严重侵害需要被紧急带离的；来历不明、暂时查找不到父母或其他监护人的；人民法院判决中止监护人资格的；其他需要由国家临时监护的情形。临时监护的期限是1年，虽然《未成年人保护人（草案）》还没有审核通过，但也表明立法者意识到国家在监护中的重要作用，以及临时监护制度在监护人出现真空的情况下对被监护人的保护，可以作为本次疫情中设置临时监护的参考。

国家监护的实施主体以及相关部门的职责：对于符合法定情形的未成年人，由县级以上人民政府代表国家进行监护；各级民政部门承担临时或者长期监护职责，教育、卫生健康、公安等部门应当根据各自职责予以配合式。

二、  具体措施建议

1、《民法总则》中将居委会、村委会和民政部门列入候补监护机构，而《未成年人保护法（草案）》则将县级以上人民政府作为国家临时监护机构，乡镇人民政府和街道办事处支持、指导居民委员会、村民委员会设立专人专岗从事未成年人保护工作，这些机构即是采取临时监护措施的主体单位。

2、属地管辖，立即以被监护人所在的居委会或村委会为执行机构，当地民政部门主管，专业机构分流，分层实施的临时监护机制。

临时监护措施实施属地管理，由被监护人实际居住的部门进行安排。居委会或村委会是目前社会排查的一线人员，目前排查和守候的过程中，可以第一时间接触和发现到需要安排临时监护的对象，可以将被监护人所在的居委会或村委会作为执行机构，但是其处理的事情又比较多和比杂，只能处理一般的监护事项。民政部门作为政府机构，又统辖管理很多，可以作为临时监护的主管单位，针对不同的被监护人采取不同监护方式，统一调派对接辖区内的资源，针对不同情况分流到相应的专业机构。

3、立法跟进建立长效机制

根据《立法法》的规定，上海市人大及其常委会都有一定的地方立法权，可以为执行法律制定具体措施。监护权不仅关系被监护人自身，还关系到千千万万个家庭，不仅在特殊时间，在平时也很重要。

建议在条件允许的情况下有关部门可以针对疫情等特殊情况结合实践中的经验，出台针对《民法总则》第27条第3款，第28条第4款的应急预案和适用细则，明确适用情形，主管单位，启动条件，监护措施，和解除临时监护的条件。

应当明确在突发公共卫生事件下和其他公共事件情况下具备监护权的单位和相应顺位，建议以单位监护为原则，明确职责，防止推诿，防止出现权益真空，及时维护监护人合法权益，被指定单位的该部分职责应当是义务型的。

4、及时安排经费

粮草先行，在当前疫情防控形势下，发生临时监护的情形还是比较高的，在相关资金使用上也要做足安排，可以由地方民政部门牵头会同财政部门统一安排，被监护人一般都是社会弱势群体，特殊时间更不应忽视他们。

5、未雨绸缪，司法系统做好法律宣传和引导

国家对监护是非常重视的，《民法总则》中专门用一节梳理出相关的规定，一共13条，还有不少的条文在其他法律中。这些条款中很多是可以事先安排引导的。在这次疫情中和平时也可以加强宣传引导，提前安排，防范于未然。

意定监护：根据《民法总则》33条和《老年人权益保障法》第26条，具备完全行为能力的成年人，可以“防患于未然”依照自己的意愿确定监护人，意定监护人的选择不受身份的限制，可以为个人或机构、单位。在因重病或其他原因丧失或部分丧失民事行为能力时，意定监护人代替法定监护人的地位，按照监护协议为被监护人安排医疗救助和管理财产。如果被排除的法定监护人为近亲属的，相应的权利义务并不消灭，如照看义务、继承权力等都将继续存在。

遗嘱指定监护：根据《民法总则》第29条规定：被监护人的父母可以通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人。通过以遗嘱方式为未成年人指定监护，有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求，由父母选择最信任、对于保护子女最有利的人担任监护人。新冠状病毒的重症患者可以在遗嘱中为子女指定监护人；

协议监护：监护人被隔离的，其他有监护资格的人根据《民法总则》第30条，可以协议确定监护人。

以上，是对本次疫情中暴露出的两类人群的监护问题律协婚家委在法律方面的建议，以期作为下一步法律研究和支持的基础。