内容提要：在司法实践中，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例，可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时，法院仍然会作出侵权判定，但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标，以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践，可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上，指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提，其作为一种构成商标侵权的例外，宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上，作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求 ，应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时，若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分，转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）等不正当竞争行为。

       前言

       在商业实践中，很多品牌，特别是奢侈品牌的商品在销售时往往是通过其自营店铺或授权经销商等渠道进行销售，但由于价差或其他商业原因，前述品牌的商品还会通过其他合法的渠道被其他商户购进并予以转售。在这些转销商中，有些商户仅仅销售某一品牌的商品，而有些商户同时还会在店内销售其他品牌的商品并提供相关的服务。很多转销商在进行商品转销的过程中，都会将其所销售商品的商标置于其店铺招牌（以下简称店招）之上，有的还对他人的商标进行了单独使用或突出性使用。然而，该类使用并不能简单地被认为是指示性合理使用或者商标权利用尽之后的合理使用。在单独使用他人注册商标的情况下，该类使用会构成商标侵权，并且涉嫌构成不正当竞争。近年来，国内外法院出现过不少的判定该类使用构成侵权的典型案例。本文试图从国内法院关于正品转售商店招侵权的案例入手，总结分析司法实践中的基本裁判规则及裁判思路之间存在的分歧，然后通过对于美国及欧盟的相关司法判例和法律条文的梳理，理清指示性合理使用概念的起源及其发展过程，并在此基础上对于指示性合理使用的概念范围，及其与混淆可能性判定之间的关系、指示性合理使用抗辩在店铺招牌商标侵权中的援引问题作出分析，最后就该种使用的商标侵权及不正当竞争风险作出论述。

       一、国内的司法实践

       在国内司法实践中，涉嫌店招侵权的被告通常会以自己的使用为指示性合理使用进行抗辩。而通过对相关案例的梳理可以发现，司法实践中，我国法院针对被告指示性合理使用的抗辩一般倾向于认定在店招上单独使用他人商标的行为已经超出了指示商品来源所必要的范围，不构成合理使用，从而认定构成商标侵权。但通过对相关判例的梳理不难发现，各个地区的法院在审理该类案件时仍存在着裁判思路上的分歧。而不同裁判思路之间主要分歧的点在于正品转售商在店招上单独使用权利人商标构成商品商标侵权还是服务商标侵权，以及指示性合理使用需具备哪些前提条件。本部分将针对这两大分歧点对相关法院的判决进行简要梳理。

       （一）构成商品商标还是服务商标侵权的分歧

       1. 认为仅构成服务商标侵权的裁判思路

       在该种思路中，法院倾向于认为只要店铺销售的是正品，那么店招之上商标的使用就属于正当的指示性使用；但是由于店铺提供了相关的销售、展出服务等，故店招及装潢中对于他人标识的不正当使用会构成相关服务商标侵权。

       在维多利亚的秘密商店品牌管理公司与上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，原审原告认为原审被告未经许可在其店招上单独使用“VICTORIA'S SECRET”标识，侵犯了原审原告注册于第35类的服务商标及第25类的商品商标。上海市高级人民法院审理认为，由于麦司公司所销售的并非假冒商品，因此其也应具有将“VICTORIA'S SECRET”“维多利亚的秘密”商品商标在销售活动中指示商品来源、以便消费者识别商品来源的权利，对此商标权人应当予以容忍。但如果对销售过程中商品商标的指示性使用不加限制，则可能危及相关服务商标的存在价值。原审被告在店招、店内装潢等处使用“VICTORIA'S SECRET”标识及相关宣传行为可能导致相关公众的误认，超过了指示商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，构成服务商标侵权。

       同样地，在古乔古希股份公司与嘉兴盼多芙商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，原审被告在其经营的店招上突出使用了“OUTLETGUCCI”标识，而该店铺所售商品均为古乔古希公司的正牌商品。原审原告古乔古希公司认为原审被告侵犯了其在注册于第18类、第25类的“GUCCI”商品商标以及注册于第35类的“GUCCI”服务商标，故提起诉讼。上海知识产权法院经审理认为，原审被告在店招上的使用行为足以使相关公众认为店铺商品的服务者、店铺商品的展出服务提供者是古乔古希公司或与其存在特定的联系，构成了对原审原告第35类注册商标的服务商标侵权。而对于原审原告诉请中的商品商标侵权，一审法院认为无证据表明属于假冒商品，原审原告亦不主张其销售的是侵权商品，故不应认定为商品商标侵权，在二审中法院亦未对商品商标侵权作出认定。

       2. 认为仅构成商品商标侵权的裁判思路

       该种裁判思路倾向于认定在店铺上突出或单独使用他人注册商标属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，构成商品商标侵权，但因第35类的服务范围不含销售服务，从而不构成对于第35类服务商标的侵权。

       在联想（北京）有限公司诉顾清华商标权纠纷案中，原审被告顾清华在其经营的电脑配件经营部的店招上单独且突出使用“联想”及“Lenovo”字样，并且没有任何其他说明文字，该店铺经营范围为电脑、电脑耗材、电脑配件零售、维修。原审原告联想（北京）有限公司诉称被告的使用对其注册的第9类商标构成了商标侵权。江苏省高级人民法院经审理认为，原审被告在其店铺单独突出使用“联想”及“Lenovo”等标识，构成了商品商标侵权。

       而在上海益朗国际贸易有限公司昆山分公司诉昆山市市场监督局商标行政处罚、昆山市人民政府行政复议一案中，原审原告在其中门头上大面积分别使用了“LOEWE”“BALLY”“DOLCE&GABBANA”标识；在后各门头上加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形标识，但该标识位于门头右上角且字体明显小于上述三个标识。原审被告昆山市市场监管局接举报进行立案调查，认为原审原告侵犯了相关权益人第3类、第14类、第18类、第25类商品商标，并向原审原告作出《责令改正通知书》，原审原告不服向昆山市人民政府申请行政复议，后者作出了维持决定，原审原告遂诉至法院。江苏省苏州市中级人民法院经审理认为上诉人的行为构成了商品商标侵权。并且法院认为商品销售服务行为并不属于第35类服务商标所指的服务行为，故对于原审原告认为一审法院未查明相关权益人是否具有第35类服务商标注册违背商标分类保护原则的主张不予采纳。

       3. 认为同时构成商品商标和服务商标侵权的裁判思路

       该种裁判思路倾向于在权利人同时拥有注册商品商标和注册服务商标的情况下同时认定侵权人成立商品商标和服务商标侵权。

       在佛山市顺德区宝骏汽车维修有限公司与米其林集团总公司侵害商标权纠纷案中，原审被告在其店铺中销售米其林轮胎产品，其未经许可在店招上使用了“米其林”“michelin”及米其林小人图案等原审原告注册商标。原审原告据此主张原审被告的行为侵犯了其享有的第12类商品商标专用权以及第35类、第37类服务商标专用权。广东省高级人民法院审理认为原审被告未经商标注册人许可，在经营场所正门的商业匾额上突出使用与涉案商标相同商标，在相关公众中造成原审被告经原审原告授权提供相关服务的混淆的行为，构成服务商标侵权。同时在店铺正门的商业牌匾上突出使用与涉案商标相同的商标，容易导致相关公众将店内销售的其他商品来源与米其林品牌间产生混淆，或认为二者间有特定联系，亦构成商品商标侵权。

       在古乔古希股份公司与珠海正邦房地产开发有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，原审四被告在摩尔商场内的店招、内墙广告等多处使用了“GUCCI”标识。据此，原审原告主张四被告共同侵犯了其享有的第18类、第25类商品商标专用权，第35类服务商标专用权。而被告则抗辩称其所售产品均为通过平行进口的方式购入的具有合法来源的正品，店招上使用涉案商业标识的目的在于让消费者直观地了解商场经营的商品情况，并不构成商标侵权。广东省高级人民法院经审理认为，即使摩尔公司所销售的商品为正品，其为指示所销售的商品而使用他人商标的使用也行为应受到指示性合理使用构成要件的限制，而原审被告的行为并不能满足指示性合理使用的要求，同时构成了商品商标侵权及服务商标侵权。

       （二）构成指示性合理使用的前提条件的分歧

       通过梳理国内各个法院的案例可以作出如下总结，各个法院对于构成指示性合理使用的前提条件的观点是基本一致的，即均认为构成指示性合理使用的商标使用行为须具有使用的必要性、使用方式须具有合理性、使用人主观上须为善意。但对于在指示性合理使用的判定中是否应该进行混淆可能性的判定，各个法院之间仍存在分歧。

       1. 将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路

       在维多利亚的秘密商店品牌管理公司与上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海市高级人民法院指出“在指示性使用涉案商品商标过程中，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权构成侵害”。而进一步，在前述古乔古希股份公司与嘉兴盼多芙商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院对于“说明、描述自己经营的商品的必要范围”进行了总结，认为转售商对商标的合理使用需满足以下三个条件：（1）使用商标标识系出于善意；（2）未将商标标识作为自己商品或服务的商标使用；（3）仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用他人商标标识。

       由此可见，在该裁判思路中，法院在判定是否构成指示性合理使用时并没有考虑该种使用行为是否会造成相关公众混淆的可能性，而是认为正品的转售商只要在一定的必要范围内对涉案商标进行使用就能构成对商品商标的指示性使用。而超出此必要范围的使用行为，则应依照商标侵权判定的各项条件，判定是否会构成服务商标的侵权。

       2. 将混淆可能性判定纳入指示性合理使用判定的裁判思路

       不同于将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路，在更多的判决中，法院均将不构成相关公众的混淆可能性作为涉案行为构成商标指示性合理使用的前提条件。

       在前述古乔古希股份公司与珠海正邦房地产开发有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，广东省高级人民法院指出，“即使转售商所销售的商品为正品，其为指示所销售的商品而使用他人商标的指示性合理使用也应受到一定的限制，即在主观上，对他人商标的使用必须出于善意，没有故意攀附该商标已有商誉的企图；在客观上，对他人商标进行使用的形式、内容和程度应当保持在合理、必要的范围内，符合一般的商业惯例，尤其是不能使相关公众误认为该店铺与商标注册人存在直营或授权许可等商业上的联系”。在前述联想（北京）有限公司诉顾清华商标权纠纷案中，江苏省高级人民法院认为“行为人具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴”。通过此段表述我们仍然可以看出，此处法院认为要想构成指示性合理使用，需要其行为主观上无间接混淆之故意、客观上亦无间接混淆之效果。

       而值得注意的是，在“芬迪爱得乐有限公司与上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷”的二审判决中，上海知识产权法院对其在之前判例中的观点进行了修正，根据该份判决书中的观点，构成商标合理使用应当符合：（1）使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；（2）使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；（3）使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。而根据该观点，混淆可能性判定是应当被纳入指示性合理使用判定之中。

       二、美国的司法实践

       指示性合理使用的概念起源于美国的判例法。在美国，对于第三人未经许可使用他人的商标来指代他人的商品是否构成指示性合理使用的问题，美国联邦第九巡回法庭在New Kids on the Block vs. News America Pub., Inc.案中，首次确立了构成指示性合理使用的三个前提条件（以下简称New Kids检验标准）：第一，必要性，如果不使用商标消费者就无法识别产品的来源；第二，使用的方式必须在合理的必要范围内；第三，被告在使用商标的过程中不得让人以为其与商标权利人之间存在许可的关系。在该案中，美国联邦第九巡回法庭用New Kids检验标准中的三要素测试替代了传统的混淆可能性测试方法。该法庭认为，只要经过New Kids测试并被认定为指示性合理使用的商标使用行为就不会构成混淆，是合法的商标使用。

       而在美国联邦第五巡回法庭审理的Pebble Beach Co. v. Tour 18 I Ltd.案中，法官认为只要商标的指示性使用不构成易导致混淆的近似，那么该使用就不构成商标侵权。不同于美国联邦第九巡回法院，美国联邦第五巡回法院在该案中仅采纳了New Kids检验标准中的前两个标准，而并没有使用第三个标准“被告在使用商标的过程中不得让人以为其与商标权利人之间存在许可的关系”。法院认为在用于识别来源的直接比较广告的情况下的指示性使用中，第三个标准是始终能够得到满足的。此外，不同于美国联邦第九巡回法庭的判决，美国联邦第五巡回法庭认为指示性使用的判断标准并不能替代传统的混淆可能性测试法，在考虑指示性使用的判断标准时应当结合传统的混淆可能性测试方法进行分析，以避免降低构成混淆的标准。

       此后，美国联邦第三巡回法庭在Century 21 Real Estate corp. v. Lendingtree, Inc.案中重新采用了包含三个要素的New Kids检验标准并对该标准进行了进一步完善，在基本保留这三个条件的同时，尤其是对其第三个构成要件“被告在使用商标的过程中不得让人以为其与商标权利人之间存在许可的关系”进行了重新表述。经重述后的第三个条件是，“被告的行为或用语是否能够真实且准确地体现原告（商标权利人）与被告的商品或服务之间的关系”。该表述不仅将New Kids标准第三个条件的含义包括在内，而且使其外延更加完整。也即是说，如果被告的行为让公众误以为被告与商标权人之间存在某种关联关系——但事实上这种关系并不存在——则被告不能援引指示性合理使用的抗辩。而关于指示性合理使用判断与混淆可能性判断的问题，美国联邦第三巡回法庭认为是否构成商标合理使用与是否构成商标混淆是两个独立且并不相互排斥的问题，两者均是积极的抗辩理由。但这并不意味着在相关案件中不需要首先进行混淆可能性判断。相反，即使构成了混淆，如果符合指示性合理使用测试标准，那么该使用也是正当的。

       2016年，美国联邦第二巡回法庭在International Information Systems Security Certification Consortium, Inc. v. Security University, LLC案中再次赞同并适用了由美国联邦第九巡回法庭及美国联邦第三巡回法庭创立和发展的New Kids测试标准。但在指示性合理使用测试标准与传统的混淆可能性测试标准的关系上，美国联邦第二巡回法庭并不赞同美国联邦第九巡回法庭用新的指示性合理使用测试取代传统的混淆可能性测试的思路。美国联邦第二巡回法庭强调，其所辖的地区法院在判定描述性使用是否构成混淆时，应当将New Kids测试标准与传统的Polaroid混淆可能性测试标准相结合，即指示性合理使用的三个判断标准应当作为混淆可能性判断的考虑因素。

       从以上由四家不同的美国联邦巡回法庭作出的判决可以总结出，美国目前的司法实践中主要的观点还是认为构成指示性合理使用需要满足New Kids检验标准中的必要性、合理性以及相关公众误认的可能性这三个条件。但关于指示性使用的New Kids检验标准与传统的混淆可能性判定之间在涉及指示性合理使用案件审理中的关系，不同的联邦巡回法庭之间仍存在意见的分歧。美国联邦第九巡回法庭将New Kids检验标准作为传统混淆可能性检验标准的替代，并认为只要符合该三要素就不会构成混淆，这种路径是将指示性使用的相关特点融入了混淆判断中并简化了传统的混淆可能性判断要素，其本质仍是混淆可能性判断；美国联邦第三巡回法庭则将指示性使用与不构成混淆可能性作为两个独立的积极抗辩理由；美国联邦第五巡回法庭和美国联邦第二巡回法庭则是将New Kids测试标准与混淆可能性测试标准结合起来，以判断指示性使用是否会构成混淆，从而判断该使用是否为合理使用。各联邦巡回法庭之间分歧的实质，实际上是在指示性合理使用的抗辩中是否需要以不构成混淆为前提以及二者之间究竟存在着何种关系的问题。由于美国是判例法国家，故对于指示性合理使用的判定并没有形成全国统一的司法裁判思路，但各联邦巡回法庭关于指示性合理使用判定与混淆可能性判定关系的不同理解，仍然值得我们参考和反思。

       三、欧盟的立法和司法实践

       在欧盟，司法实践中法院对于正品转售商使用商标权人商标的行为的司法裁判观点主要体现在欧共体法院1999年审理的BMW案中。在该案中，被告Deenik先生在荷兰经营一家汽车修理厂，销售BMW的二手汽车，并从事BMW汽车的修理与维护，但他不是BMW在荷兰的销售网络中的特约经销商。欧共体法院在该案中被请求作出初裁意见的问题之一是，被告是否有权为其销售的BMW二手车做广告。

       根据《欧共体商标指令》（89/ 104 /EEC）第7（1）条关于商标权利用尽原则的规定以及欧共体法院在先的有关判决（例如Dior案），法院认为，诚然转售商在销售经商标权人合法投放市场的商品过程中，有权通过广告使用该商标来吸引公众的注意，但是权利用尽原则还必须要受到《欧共体商标指令》第7（2）条规定的例外的限制，即商标权人存在合法的理由来阻止转售商对其商标的使用，尤其是当商品的条件受到改变或者损害的情况下。就该案而言，法院认为如果转售商使用商标进行广告的方式有可能导致公众认为在转售商与商标权人之间存在某种商业关系，尤其是如果这种使用有可能导致公众认为转售商属于商标权人的销售网络或者二者之间有某种特殊的关系时，就属于《欧共体商标指令》第7（2）条所规定的商标权人阻止转售商使用其商标的“合法理由”。法院进一步指出，导致产生这种错误联系的广告对于继续转售商品而言并不是必须的，转售商对于商标权人的合法权益未尽到善意的注意义务，并且其不正当利用权利人商标商誉的行为还会导致商标的价值受损。这也与商标保护的目的相违背，即防止商标权人的竞争者不正当地利用其商标的市场地位和声誉。但若该类广告有不会造成误导相关公众认为该二手车经销商与商标权人有商业上的联系的风险，仅凭转销商通过在广告中使用商标来宣传以获得更多的销售方面的利益这一事实，且在其他方面使用人在宣传中遵守了诚实信用原则，那么这样的使用并不会构成权利用尽的例外，进而不会构成侵权。

       故而对于转售商使用商标时必须在合理的范围内进行，从欧共体法院的论述中也可概括出转售商在使用商标时必须满足必要性、善意、不得导致消费者产生混淆误认转售商与商标权人之间存在特约经销或授权许可等关联关系、不得导致商标的价值受损等条件。值得注意的是，欧共体法院在BMW案中，针对被告未经许可在宝马二手车的销售中擅自使用BMW的商标的正当性基础，法官是通过对商标的权利用尽理论的论述，认为二手车转售商若不满足一定的条件则会超过商标权利用尽的界限而失去其使用的正当性，构成权利用尽的例外情况，而法官所援引的法条也是当时的《欧共体商标指令》（89/ 104 /EEC）第7（1）条关于商标权利用尽原则的规定，而不是指令第6（1）（c）款中关于指示性使用的规定。

       然而，欧盟的这一思路在2015年修改的现行《欧盟商标指令》（EU）2015/2436中已经有所转变。现行的《欧盟商标指令》第14条第1款第（c）项中规定道：“欧盟商标的商标权人无权在以下交易过程中禁止第三方使用其商标……（c）使用欧盟商标以识别或指代该商标所有人的商品或服务，特别是，如果必须使用该商标来表明产品或服务的预期目的，特别是在配件或零部件领域的使用”；第14条第2款：“第1款仅适用于第三方的使用行为符合诚实信用的工商业惯例的情况”。在2017年修改的《欧盟商标条例》（EU）2017/1001第14条第1款第（c）项及第2款中也出现了相同的表达。相比于早前《欧共体商标指令》第6（1）（c）款中对指示性使用的规定，新的指令和条例增加了“使用欧盟商标以识别或指代该商标所有人的商品或服务”的情况，涵盖范围更广。这也表明了欧盟的立法者对美国等域外的司法实践进行了有益的借鉴，并通过对于指令和条例的修改将使用他人商标来指示商标权人的商品或服务的商标使用行为纳入指示性合理使用的范畴之中。该思路的转变也可以从现行《欧盟商标指令》序言第26段及2017年《欧盟商标条例》序言第21段得以体现：“进一步讲，商标权人不应当被授予禁止为了识别或指示权利人的商品或服务而为的诚实信用的商标使用行为的权利。第三方在转售由商标权人首次售出的或经商标权人授权而售出的正品时，只要其使用行为同时符合工商业的诚实信用的惯例，那么该第三方为引起消费者的注意而使用权利人商标的行为应当被认为是合理的。”

       四、指示性合理使用的法律问题辨析

       从上文对于国内外司法判例的梳理，可以看出对于商标的指示性合理使用问题，实践中还存在着一些基本概念范畴上的模糊问题。这其中主要体现在对于指示性合理使用概念范围划分的不清晰以及对于指示性合理使用抗辩与混淆可能性判定之间关系的争议。本部分将就这两个问题作出简要辨析。

       （一）指示性合理使用的概念范围

       在早前的《欧共体商标指令》第6条第1款（c）项中规定，“商标权人无权在如下交易过程中禁止第三方使用其商标……（c）必须使用商标以表明商品或服务的用途，特别是在配件或零部件领域的使用”。从该款法律的文字表述中可以看出，在《欧共体商标指令》中指示性使用的语义之下，主要是指使用他人的商标来指示自己的产品或服务的目的的商标使用，其产品或服务的来源为自己。在实践中，通常汽车或电子产品等零配件商或维修服务提供商用于指示自己的商品或服务是专门适用于他人的商品之上时，可能构成欧盟指令中的指示性使用。然而在BMW案中，被告在销售二手宝马车的过程中使用BMW商标的行为，其商品来源仍是BMW而非被告自己，其使用目的是为了表明别人的商品而非自己的商品或服务的用途。因此，法官并没有援引指示性使用的相关规定而是从权利用尽理论入手进行论述。而对于该案中被告为自己提供的维修和养护宝马车的服务进行广告宣传中使用BMW商标的问题，欧共体法院则是援引的《欧共体商标指令》第6（1）（c）款中指示性使用的规定。欧共体法院认为，《欧共体商标指令》第7条的权利用尽原则是为了协调商标专用权的保护与共同体内货物自由流通之间的利益，并使得商品在投入市场后的进一步商业活动中能够继续使用其依附的商标。而对汽车的维修和保养服务并不会涉及到商品的进一步商业活动的问题。

       在美国，最初创设的指示性合理使用实际上是针对使用他人商标来指代他人商品或服务的使用行为。在New Kids on the Block vs. News America  Pub., Inc.案中，美国联邦第九巡回法庭的法官指出：“的确，这并不是典型的合理使用的案例，在典型的合理使用的案例中，被告是使用原告的商标来描述被告的产品。而此处New Kids的商标是被用于指代New Kids自己。”可以看出，在创设指示性合理使用概念之初，法官就已经注意到了指代他人产品或服务来源与指代自己产品或服务目的之间的区别。因此，美国New Kids检验标准的创立也只是为了对使用他人商标指代他人的商品或服务的行为进行合理使用检验，而并不是为了检验使用他人的商标指代自己的商品或服务的行为。

       而在我国，有学者总结认为，商标指示性正当使用是使用他人商标描述自己的商品或服务，是商标的“表达性”使用，而商标权用尽是使用他人商标指示特任商品或服务的来源，是商标的“发信号”功能的使用。在上文所述的中国各级法院的判例中，法院几乎均是从指示性合理使用的角度入手进行裁判。然而上海市浦东新区人民法院的“芬迪爱得乐有限公司与上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷”一审判决中，针对被告在其店招上使用“FENDI”商标的行为，法院也曾从权利用尽理论入手展开过相关论述。

       如上文所述，正如在现行的《欧盟商标指令》中已经将使用他人商标指示他人商品或服务来源的行为纳入指示性使用的范畴，必须承认，在对该类商标使用行为的规制中，商标权利用尽和商标指示性合理使用存在概念范围上的重叠。在目前我国的商标立法既未对商标权利用尽作出明确规定，也未对指示性合理使用作出明确规定的情况下，从理论上讲针对该类行为，既可以从权利用尽的角度进行抗辩，也可以从指示性合理使用的角度进行抗辩。总结目前欧盟、美国及国内的立法及司法裁判经验，对于指示性使用的概念范围既存在以现行《欧盟商标指令》为代表的同时包含使用他人商标指代自己商品或服务来源与使用他人商标指代他人商品或服务来源的广义的指示性合理使用的概念，也存在以欧盟BMW案为代表的仅包含使用他人商标指代自己商品或服务来源的指示性合理使用概念，以及以美国New Kids案为代表的仅包含使用他人商标指代他人商品或服务来源的指示性合理使用概念。在将来我国《商标法》的修订中，应当注意到两种指示性使用行为的区别，并对指示性合理使用的概念作出明确的规定。

       （二）指示性合理使用判定与商标性使用判定及混淆可能性判定之间的关系

       如上文所述，在目前我国的司法实践中并没有对指示性合理使用与混淆可能性判定之间的关系形成统一的裁判规则。而事实上，关于指示性合理使用判定与商标性使用判定以及与混淆可能性判定之间的关系，目前在学术界也并没有达成统一的意见。有观点指出，混淆可能性判断应该前置于商标合理使用（正当使用）的判断，商标合理使用应该作为涉案行为已经成立混淆可能性后的一项抗辩权利，因此在商标合理使用的构成要件中无需再考虑混淆可能性。也有观点认为指示性合理使用已经构成非商标性使用，因此其就不具有产生混淆的可能，所以商标的指示性使用判定中应该排除混淆可能性判断。而还有观点认为，指示性的使用是一种商标的使用行为，而如果行为本身在必要且合理的限度内，其结果就应当是不会造成混淆可能性，因此不构成混淆可能性也就属于指示性使用的构成要件之一。

       关于指示性合理使用与混淆可能性判定之间的关系，从美国的司法实践来看，如前文所述，各联邦巡回法庭分别采纳了不同的裁判思路。除美国联邦第三巡回法庭将指示性使用与不构成混淆可能性作为两个相互独立的积极抗辩理由之外，其他几个联邦巡回法庭均将指示性使用的检验标准与混淆可能性的检验标准结合起来，并在指示性合理使用中进行混淆可能性判定，而并不将指示性使用作为独立的抗辩理由。但美国联邦第三巡回法庭在判决书中提到：“这并不意味着在相关案件中不需要首先进行混淆可能性判断。即使构成了混淆，如果符合指示性合理使用测试标准，那么该使用也是正当的。”从该表述来看，联邦第三巡回法庭还是倾向于认为在相关案件中应该将混淆可能性判定前置的。在欧盟商标指令中，关于指示自己的商品或服务的使用目的的这一类使用行为，在现行《欧盟商标指令》的第14条第1款第（c）项的规定中并未提及不构成混淆可能性的要求；但在BMW v. Deenik案中，法院认为“被告无论是用于经销宝马二手车的商标使用行为，还是用于指示自己所提供服务的用途的商标使用行为，均不得使人认为自己的经营与商标所有人有商业上的联系，尤其不得使他人误认为被告是商标所有人或是特约经销商”。

       需要注意的是，按照我国现行《商标法》第48条的规定以及司法实践中形成的裁判规则，在判定涉案的商标使用行为是否构成商标侵权行为之前，首先应当对涉案行为是否构成商标法意义上的使用行为进行判定。商标性使用的判定，其制度价值在于划定商标法的调整范围，其目的在于判定涉案行为是否进入了商标权的权利控制范围。涉案使用行为构成商标性使用是对该行为进行侵权判定的前提。而从法律逻辑上来讲，商标的指示性使用应该属于商标的合理使用中的一种行为，应该是属于商标专用权的限制范畴，是一种合理使用的抗辩权。指示性合理使用的抗辩应当在商标侵权判定之中进行主张。商标合理使用的判定与商标性使用的判定并不处于同一个层面之上，更不是非此即彼的关系。在判定类似的店招之上使用他人商标的行为时，首先应判定其是否构成商标性使用。在构成了商标性使用的情况下，若被告提出相应抗辩，再进行指示性合理使用的判定。因此，构成商标指示性合理使用的行为理应属于构成商标性使用的行为。

       混淆可能性的判定是商标侵权判定的重要环节，制止商业混淆也是商标法中商标权禁用权的主要功能和目的。而从以上对美国和欧盟立法例及司法判例的考察来看，指示性合理使用创立的初衷，乃是为了某些生产经营主体在商业活动中更好地指明自己所提供的商品或服务的来源与他人或者适用于他人的商品或服务，为使用人创设的一种在必要情况下可以不经许可合法使用他人商标的侵权例外。在指示性合理使用中，对他人商标的使用效果只能是指向于权利人的商品或服务，而不能对应到使用人自身。指示性合理使用应当遵守诚实信用的工商业惯例。因此，不构成相关公众的混淆和误认应当是构成指示性合理使用的必然结果和内在要求，同时也是设立指示性合理使用例外制度的前提。从这个角度上来讲，可以认为无混淆可能性是指示性合理使用的构成要件。

       五、转售商在店招上单独使用他人注册商标时指示性合理使用抗辩的援引

       通过对以上典型判例的总结，在我国的司法实践中，被诉人以及法院基本都是围绕着涉案的使用是否构成商标的指示性合理使用来进行是否构成商标侵权的判定。而转售商在店招上单独使用商标必须符合必要性、合理性、善意、不产生误认这四个构成要件，才能援引商标合理使用进行抗辩。转售商在店招上单独使用商标并不能构成合理使用的抗辩，具体来讲这种使用在必要性、合理性、主观善意及及客观混淆可能性四方面存在着以下问题。

       （一）使用行为的必要性

       根据《现代汉语词典》的释义，“必要”一词是指“不可缺少，非这样不行”。按照同义解释的方法，“转售商品所必要的方式”是指“转售商品时不可缺少，非这样不行的方式”，或“不采取这样的方式就无法转售商品”。但是本文认为，由于销售的商品上本身即带有商标，大部分情况下，还带有与之配套出售的带有商标的购物袋/包装盒。因此，即使转售商不在店招处单独使用商标，进入店铺的消费者只需稍作浏览就会知道里面销售的是何种品牌商品。再者，即使以指示商品来源的目的在店招之上使用他人商标，也无须进行单独、突出性使用而不标明自己的字号或其他说明性文字或标识。在实践中，一些超市以及类似的综合性卖场也几乎都是销售他人商品，但在实践中并未出现超市、卖场在其店招之上单独挂出他人商标的现象。事实上，将他人的商标用于自己的店招，特别是单独的使用并不属于正常生产经营中所必须的商业手段，该种使用已经超出了商标权限制中对使用行为所要求的必要限度。因此，转售商在店招上单独使用商标的行为不具有必要性。

       （二）使用行为的合理性

        使用方式是否合理，应当结合该商品或服务所处的行业及领域进行判断，符合商业惯例的使用方式就属于合理使用方式。反之，就不属于合理的使用方式。

       在目前常见的零售商业活动中，无论是在商场里，还是在大街上，也无论是GUCCI、BUBBERY等奢侈时尚品牌，还是ADIDAS、NIKE等运动休闲品牌，通常只有商标权利人的直营店或授权许可的专卖店才会在其店铺店招上单独使用店内所售商品的商标，这已经成为广大消费者普遍接受的一种常识。因此，转售商在经营过程中，也应当遵守这样的商业惯例。

       而转售商如何使用商标才符合合理性条件，本文认为转售商至少应该在其店招之上突出使用自己的字号或其他的区别性文字及符号。在实践中，也存在着不少的平行进口商店在自己的店招上明确标注出其字号，或是在显著位置添加“平行进口商城”“平行进口卖场”等说明性文字。同时还有一些正品转售商会采用“Luxury Gallery”等能够体现出自己转售商身份的店招，并在不显著的位置挂出店内所售商品的商标，以作指示性使用。但需要注意的是，在实践中即使是添加了自己的字号、标识，若未将其突出使用而是突出使用所售商品的商业标识，也不符合指示性使用所要求的合理性要件。如前述上海益朗国际案中，转售商虽在店招上添加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形标识，但法院认为与店招上的他人商标相比，该标识并未被突出使用，仍然无法援引合理使用的抗辩。据此，转售商在店铺店招上单独使用权利人的商标，明显与商业习惯不符，不属于合理的使用方式。

       （三）行为主体的主观善意

       转售商在销售正品商品的时候，作为该行业中的一员，应该明知通常只有商标权利人的直营店或授权许可的专卖店才会在其店招上单独使用店内所售商品的商标。转售商不遵从商业习惯，而在店招上单独使用商标，其主观意图是想让消费者看到一个与商标权利人经营的专卖店或折扣店没有差别的店铺，诱导消费者认为该店铺也是由商标权利人所经营，或者与商标权利人有特定的关联关系，以此来提高自己的销售业绩。故而，转售商在店招上单独使用商标的行为并非仅出于指示商品来源的合理意愿，而还包含了为了利用商标权利人的知名度招揽顾客的故意。转售商的该种使用具有不正当利用知名商标的市场竞争力和影响力的故意，属于恶意攀附他人商标所搭载的商誉以提升自己的销售竞争力，行为人在主观上难言善意。

       （四）使用行为的混淆可能性

       正如上文已经阐述的，转售商在店招上单独使用商标的行为明显不具有必要性、合理性，并且具有诱导消费者产生混淆误认的主观故意。这些因素所导致的结果是容易让消费者误认为该店铺是由商标权利人所经营的，或者其经营者与商标权利人存在商业上和/或法律上的关联关系，进而构成间接混淆。正如上面论述中指出的，在店招上单独使用商标通常是商标权利人的直营或授权专卖店才会采用，而涉案的使用行为并不符合商业惯例，因此可能会诱导消费者对该店铺及其经营者与商标权利人之间的关系产生混淆误认。

综上，转售商在店招上单独使用商标不符合必要性、合理性、善意、不产生误认这四个条件，因而并不能援引指示性合理使用的抗辩。

       六、转售商在店招上单独使用他人商标的商标侵权及不正当竞争风险

       商标的本质在于其是具有区分商品或服务来源的标志。转售商在店招上单独使用商标，已经构成了商标性的使用，并且可能导致相关公众误认该商铺与商标权人具有特定的联系，超出了商标合理使用的范围，不能援引指示性合理使用的抗辩，构成商品商标侵权。同时，在权利人字号和商标相同的情况下，该类使用还会构成商业混淆形式的不正当竞争行为。

       （一）转售商在店招上单独使用他人注册商标侵犯了权利人的商品商标专用权

       转售商即使销售的是正品，但其在店招上单独使用商标是否可能会侵犯商品商标专用权。对此不同法院有不同的判决论理与结果。比如在“古乔古希股份公司诉嘉兴盼多芙商贸有限公司等不正当竞争纠纷一案二审”及“维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权纠纷一案”中，法院认为由于被告并非销售假冒商品，指控其侵犯原告商品商标专用权显然并不成立。亦即如果转售商销售的是正品，则转售商在商品、店招上、标签、名片等地方使用商标的行为不会侵犯商品商标专用权。但是在其他地区法院的各个案例中，即使零售商销售的是正品，法院认为其使用方式也不能超出合理使用的界限。如果超出了合理使用的范畴，也可能侵犯商品商标专用权。

       判定是否侵犯商标权的混淆标准不仅包括可能使相关公众误认商品或服务来源的直接混淆标准，同时还应包含可能使相关公众误认商标使用人与商标权人存在某种关联关系的间接混淆标准。即使转售商销售的是正品，也需要遵守商标合理使用的条件，如果使用商标超出合理范围如在店招上单独使用商标，仍然会构成商标的间接混淆，进而侵犯到商品商标专用权，理由如下。

       首先，即使转售商销售的是正品，其亦是属于未经过商标注册人的许可而在商品、店招上、标签、名片、广告宣传等地方使用商品商标的行为，转售商在司法实践中均援引了指示性合理使用的抗辩。但是经过上文总结得出的结论，商标权构成指示性合理使用还必须受到主观和客观方面的必要限制，亦即需要满足必要、合理、善意、不误导的条件。因此，如果转售商对于商品商标的使用行为不满足合理性使用的条件，则无法援引指示性合理使用抗辩，该行为仍构成商品商标侵权。同样的，除指示性合理使用的抗辩外，理论上被告还可以援引商标权利用尽原则进行抗辩。但即使援引权利用尽原则，也需要满足不至于使相关公众构成间接混淆这一限制。这样的论证逻辑出现在了如上所述的欧盟BMW案中，即如果转售商使用商标进行广告的方式有可能导致公众认为在转售商与商标权人之间存在某种商业关系，尤其是如果这种使用有可能导致公众认为转售商属于商标权人的销售网络或者二者之间有某种特殊的关系时，商标权人有权阻止转售商使用其商标。

       其次，具体而言，转售商在店招中使用商标的行为应该使用《商标法》中的哪一条款进行侵权认定的问题，在目前的法律规定中，在转售商单独、突出性使用他人的注册商标的情况下，我们倾向于适用第57条第（一）项作为侵权责任的请求权基础。就目前我国不同地区的法院所作出的判决来看，上海市高级人民法院和上海知识产权法院主要是用2013年修订的《商标法》第57条第（一）项和第（二）项或者2001年修订的《商标法》第52条第（一）项作为请求权基础；湖北省高级人民法院也是适用2013年修订的《商标法》第57条第（一）项以及2001年修订的《商标法》第52条第（一）项作为请求权基础的；在广东省珠海市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审的“GUCCI”案中，一审法院以2001年修订的《商标法》第52条第（二）项作为请求权基础，但二审时广东高院仅援引了2001年修订的《商标法》第52条，却没有指出具体适用哪一项的规定，似乎回避了这一问题。不同于上述法院，在江苏省高级人民法院的两份相关判决中，法院均援引了2001年修订的《商标法》第52条第（五）项以及2013年修订的《商标法》第57条第（七）项的兜底条款。关于请求权基础的问题，首先对于具有合法商品来源的转售商来说，在店招上使用相关商标并不会构成直接混淆，仅可能会构成间接混淆；但究其表现形式来讲，实践中一般涉案转售商都是使用与注册商标相同的商标并用在同一种商品之上。根据《TRIPS协议》第16条第1款，在对相同商品或服务使用相同商标的情况下，应推定存在混淆的可能性。而2008年出台的《欧盟商标指令》2008/95/EC序言第11段指出，在商标与标识相同且商品或服务相同时，对注册商标的保护是绝对的。2013年修订的《商标法》第57条第（一）项仅规制在同一种商品上使用相同商标的最明显的商标侵权行为，与第（二）项不同，在第（一）项中并没有对混淆可能性作出要求。从文义解释的角度出发，修订后的《商标法》对于“双相同”的情况似乎是采取了类似于欧盟的绝对保护，也就是说成立第57条第（一）项所指的商标侵权并不需要以构成混淆可能性为前提。因此在店招中单独使用他人注册商标的情况下，应该是首先通过第57条第（一）项判定构成商标侵权，而当被告提出了指示性合理使用的抗辩时，在根据指示性合理使用的相关构成要件来判定是否构成侵权的例外情况。该种情况下，不宜笼统适用兜底条款，而应该根据法律逻辑指明请求权基础。

       此外，在上海市高级人民法院和上海知识产权法院的上述两个案例中，法院虽然认定，如果转售商销售正品，则转售商在店招上使用商标的行为不会侵犯商品商标专用权。但是其在之后论证转售商侵犯服务商标专用权的时候，法院认为，商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用，即使是同时注册了与商品商标标识相同的服务商标，也不能禁止他人对商品商标的指示性使用。也即表明法院在本质上是承认对商品商标的使用需要满足指示性使用，按此逻辑推理，如果对商品商标的使用超出了指示性使用合理使用的范围，则商标人有权禁止该种商标使用行为。正如前文所述，转售商在店招上使用他人的注册商标已经构成商标侵权，但若指示性合理使用的抗辩成立，则会构成商标侵权的例外。而转售商在店招上使用商标的行为超出了指示性使用合理使用的范围，就不会构成合理使用，应认定侵犯商品商标专用权。故对于以上两份判决中仅凭店铺销售的商品为正品就判定不构成商品商标侵权这一裁判思路，本文认为这是有待商榷的。

       所以，转售商即使销售正品，也需要遵守商标合理使用的条件，如果使用商标超出合理范围，将不会构成合理使用的商标侵权例外，进而被认定为侵权。

       （二）转售商在店招上单独使用他人商业标识可能构成不正当竞争

       在实践中，一些企业的字号和其主营的商品或服务的商标往往是相同的。在这种情况下，转售商在店招上单独使用他人商标的行为同时也会构成对于他人字号（企业名称）的不正当竞争行为。例如，著名的奢侈品品牌“GUCCI”的企业名称为“GUCCIOGUCCIS. P. A.”，因此，GUCCI既是该公司所持有的注册商标，同时也构成了其企业名称中的字号。在上海市高级人民法院和广东省高级人民法院审理的两件转售商于其店招使用“GUCCI”标识的侵权案件中，法院除认涉案被告的使用构成侵犯注册商标专用权外，还认定该使用同时构成了1993年《反不正当竞争法》第5条第（三）项中“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为，进而构成不正当竞争。法院认为，涉案转售商在其店招之上单独或突出使用“GUCCI”的行为，足以使相关公众对涉案店铺的经营者身份、涉案店铺与古乔古希公司之间的关联关系产生混淆、误认，利用了古乔古希公司的经营成果及声誉，从而获取不正当的竞争优势。同样地，在“芬迪爱得乐有限公司与上海益朗国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷”的二审判决书中，上海知识产权法院认为“FENDI”作为芬迪公司外国企业名称（FENDIADELES.R.L.）中的主要部分，为芬迪公司外国企业名称中的“字号”，可以认定为1993年《反不正当竞争法》第5条第（三）项规定的“企业名称”。“现益朗公司未经芬迪公司许可，在涉案店铺的店招上单独使用了芬迪公司的字号“FENDI”，并已经致使相关公众产生涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营，涉案店铺提供的服务由芬迪公司提供或者由芬迪公司授权提供的混淆和误认，属于擅自使用芬迪公司企业名称，引人误认为是芬迪公司提供服务的不正当竞争行为。”

       同时应当指出的是，2019年《反不正当竞争法》第6条中的擅自使用他人企业名称的商业混淆不正当竞争行为有其独立的构成要件，其要求被混淆的对象必须是具有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），因此即使在认定涉案行为构成商标侵权的情况下，也不能直接认定该行为同时构成不正当竞争。同样地，不同于反不正当竞争的法律规定，商标法律对于注册商标的保护原则上是分类保护，因此也不宜轻易根据不构成商标侵权的结论就径直认定涉案行为不构成不正当竞争。对于商标侵权与不正当竞争两种行为的认定，应当按照各自的构成要件进行独立判断。

       结语

       综上，总结分析国内外在判断第三人未经授权使用商标是否合理具有正当性的情况，一般来说，若要构成商标的指示性合理使用的抗辩，转售商使用商标的行为需要满足如下构成要件：（1）对商标的使用应当具有必要性；（2）使用方式在合理范围内；（3）使用是出于善意；（4）不得使相关公众误以为使用人与商标权人之间存在某种关联关系，不正当地利用攀附商标权人的声誉。

       在指示性合理使用中，应当对于用他人的商标识别自己的商品或服务的用途以及用他人的商标识别他人的商品或服务这两种不同的行为作出合理的区分，而对于后一种行为，既可以从指示性合理使用的角度入手也可以从权利用尽的角度入手进行抗辩援引和分析。

       在指示性合理使用与混淆可能性判定二者之间的关系以及指示性合理使用与商标性使用之间的关系上，无论是国内的司法实践，还是美国及欧盟的相关判例，均没有达成一个统一的裁判思路。但从法律逻辑上讲，指示性合理使用作为一种商标专用权的限制，其更适合作为一种商标侵权的抗辩进行主张，该抗辩的主张应首先以涉案行为构成商标性使用为前提。而无混淆可能性作为指示性合理使用的内在要求、必然结果以及该制度设立的主要限制，应当视为指示性合理使用的构成要件之一。

       根据现有的国内司法实践中的主流裁判规则，从结论上讲，转售商在店招上单独使用商标不符合必要性、合理性、善意、不产生误认这四个条件，不构成指示性合理使用，而且已经超越了商标权利用尽的必要界限，不能援引商标合理使用进行抗辩。转售商在店招上单独使用商标的行为具有引起相关公众误认其与权利人存在特定联系的间接混淆的可能性，已经构成了对商品商标的侵权行为。同时，在权利人商标和字号相同或相似的情况下，未经许可在店招上使用他人商标的行为还可能会构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）的不正当竞争行为。

       目前，在我国的商标法中对于商标的指示性合理使用以及商标的权利用尽缺乏明确而详细的规定，对于指示性合理使用及权利用尽的概念范围、指示性合理使用的构成要件等问题，法院往往面临无法可依的困难，这是导致司法实践中裁判规则无法统一的部分原因，在将来商标法的修改中，我们期待立法在这一部分作出相应的完善。