自2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以来，人们期待着医疗损害赔偿纠纷案件在各个层面上有所突破，更期待医疗损害鉴定能够更加客观、科学、公正。

根据2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》设立的区、市医学会的鉴定模式，经过多年的实践，业界多认为其不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”的规定。

        患方本想通过诉讼来为自身的健康和逝去的生命寻求司法救济之时，有时却得到了更加令其绝望的结果，这种结果有时就是基于一份连形式上都存在严重瑕疵的医疗事故技术鉴定书或医疗损害鉴定意见书而来。在相当一部分案例中，明显违反医疗卫生法律、法规、规章及诊疗规范的行为得不到认定，结论就是不构成医疗事故。据有关部门的统计，构成医疗事故的总比例不高，在一级甲等医疗事故中，次要责任和轻微责任占三分之一以上；在三级医疗事故中，次要和轻微责任占一半以上；在四级医疗事故中，全部和主要责任的比例才有所上升。因此，在目前医患纠纷已经成了社会中的一个重要矛盾，而患者在不信任医学会组织的鉴定，却又不得不接受只能由医学会鉴定的情况下，不管鉴定结论如何，都较难得到患者的满意和认可，有时也使医院感到不满，一些鉴定结论甚至变成了激化矛盾的导火索，最终破坏了法律的权威和公信力。这是医患矛盾愈演愈烈的重要原因之一。

       一、医学会组织的鉴定存在以下问题

        （一）医学会的鉴定机构是基于《医疗事故处理条例》的授权，按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定组织进行医疗事故技术鉴定，其鉴定的权利仅仅局限于医疗事故技术鉴定。医学会的组织结构和鉴定模式不符合我国关于司法鉴定管理的基本要求，且没有一部法律、法规赋予医学会可以进行医疗事故技术鉴定以外的其他鉴定的权利，如果由其进行医疗损害的司法鉴定，显然缺乏合法性。

（二）目前的鉴定机构、鉴定人和纠纷所涉医院、医生同属于医疗卫生行业，部分鉴定人长期从事本行业，鉴定时的潜意识里会站在医生的角度考虑问题，在决定如何处理医生、认定一种医疗行为是否存在过错的过程中，可能会因同行业的自我保护而放弃公正，客观上存在行业保护问题。

（三）虽然名义上医学会是民间组织，但是众所周知，目前的医学会鉴定机构的工作人员、办公场地、经费来源等均与卫生局有着密切的关联。且由于鉴定专家和纠纷所涉医院、医生都来源于同一地区的医疗系统，纠纷所涉医生和专家属于同一专业，那么即使不考虑专家和纠纷所涉医生、医院之间存在因工作联系而发生的关系，也必然会有专家和所涉医生曾经是同事、同学、校友等密切关系而可能影响公正鉴定的情况。但是据了解，每年如此多的医疗事故鉴定，却从没有一个专家因为和纠纷所涉医生是同学、亲属或其他关系而主动提出回避鉴定的。显然形式上就存在“兄弟为兄弟”鉴定的现象。而且，考虑到卫生局把每年医疗事故数量的减少作为自己的工作业绩，且所有的医疗机构及医生同属于卫生局管理（包括纠纷所涉医院、医生、鉴定专家、医学会），因此，从组织机构上就不能保证鉴定的客观性。

（四）医学会较长期使用固定的专家库，在抽取专家时，先示专家的信息（医院、姓名），再编码。由于纠纷所涉医院的科室和专家库是同一专业部门，且同属于上海，纠纷所涉医院完全可以知道并找到专家，而患者却没有任何条件了解，显然不公平。

（五）很多鉴定中，院方派出参加鉴定会的医生和鉴定的专家均属于同一个专家库，由于长期共事，且存在互相鉴定的可能，故难以保证鉴定的客观性。

（六）由于鉴定人绝大多数是在职医生，不能排除其本人或同事曾经发生过与被鉴定医生相同或类似过错，有可能对待该类鉴定做不到客观公正。

（七）《医疗事故处理条例》第二十五条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条均明文规定：涉及死因、伤残等级鉴定的，应当由双方当事人抽取法医参加鉴定组。在鉴定有相当一部分是涉及死因和残疾时，医学会应当依法主动安排法医参加鉴定，但是基本上医学会常不安排法医参加，如患方提出法医参加鉴定的要求，则要让医患双方协商，本来医患双方有争议，协商难以达成一致，造成鉴定拖延。据称，即使有法医参加，医学会一般也不安排法医参与诊疗过错的讨论，医学会这种严重排斥非医疗系统人员作为鉴定人的违法处置，其目的不得不让患方生疑。

       （八）《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条规定的鉴定程序是：1、双方陈述，先患方后医方；2、专家提问；3、双方退场……但是还有部分医学会不让医患双方在一起陈述，而是先患方陈述，接受提问，退场后，再让医方进场。根本不能做到公开、公平。

（九）没有任何一部法律、法规规定，医、患双方只能各自陈述20分钟，有时根本不顾是否能充分表述与争议相关的问题，且时有鉴定专家在20分钟的时间里无故打断患方发言的情况发生。

（十）个别鉴定专家在鉴定时，出现不管教科书、权威著作、诊疗常规，甚至法律、法规对医疗行为作出的强制性规定，而是凭个人的主观想法，作出没有任何依据的分析，分析意见和结论之间有时都缺乏基本的逻辑性。

（十一）鉴于同一个医疗纠纷，经常出现区鉴定、市鉴定、中华医学会鉴定结论之间完全不相符合的情况。可以判断，医疗事故技术鉴定受到人为因素的影响很大。

（十二）鉴定会的通知发至专家所在的医务科，使涉案医院在鉴定前更易获得鉴定专家的信息。

二、改革鉴定程序，专家责权分明，才能提高鉴定的公信力

法制的最基本概念就是权利和义务应当对等，只有承担义务，并有效地监督，才能保障相关机构的权利不会被滥用。对影响司法判决的司法鉴定，我国《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规则》早已有相应的规定，即司法鉴定应当有鉴定人的签名或盖章，鉴定人有义务出庭接受当事人提出的质询等等。

而现有的医学会鉴定的模式中，却完全没有权利和义务对等的基本原则。

在没有任何法律法规允许鉴定人可以不签名的情况下，鉴定人从不在鉴定书上签名，整个鉴定过程中，患方根本无法得知鉴定专家的真实信息。因此，鉴定人在对鉴定分析和下结论时，可以毫无顾忌。

在鉴定书中经常出现明显与事实及权威著作、现行的诊疗规范、药物说明书等不相符合的分析意见。当事人提出质疑，希望依法通过法庭质询、司法审查帮助法官作出判断，但是鉴定人却从不出庭，对当事人的书面质询意见，或回避，或不能自圆其说，或将原鉴定书中的分析意见重抄一遍。

在绝大多数案件中，医学会的鉴定结论成为法官判决的唯一依据，但当事人却无权对其提出复议或诉讼，无法纠正错误的结论。

鉴定人除了不公开的鉴定权利以外，没有任何法定义务，也没有法定部门对其进行监督、管理。

对此，卫生行政机关及医学会的解释十分苍白，表示怕鉴定人被患方打击报复，故不能公开。这种说法简直就是对我国法制保障的藐视。

首先，能够选择到法院、卫生局处理医疗纠纷，能够相信医学会前去鉴定，而不是去医院打砸、吵闹的老百姓，有理由相信他们都是遵守法律、尊重执法者的守法公民，任何人也不应推定其为即将可能犯法的“嫌疑人”，并把其作为自己不守法的“借口”。

其次，如果这种理由也能成立，那么专门的执法者（法官、法医、司法鉴定人、城管等）是不是都不能公开，不需要法律监督了呢！如果鉴定做到公开、公平、公正的话，患方就没有理由去找加害人（责任医生）报复，更何况会有报复鉴定专家的可能？

因此，一份鉴定书要作为证据使用，其直接影响到当事人的权利和义务，就必须要符合法律的相关规定，即《民事诉讼法》第七十二条第三款 “鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，证明鉴定人身份”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第一款第六、七项“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（六）对鉴定人资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”之规定。在没有任何义务、没有任何监督、没有任何制约的情况下，权利必将会被滥用，绝对的权利带来绝对的腐败。

因此，要对鉴定的机构和程序进行改革，分清鉴定人的责任和权利，保障鉴定的公平公正。

    （一）应当由司法部门按照司法鉴定的管理规定，组织设立独立的第三方医疗损害鉴定机构，或从现有司法鉴定机构中挑选部分机构，避免组织机构与卫生局和医疗系统之间的牵连关系，以保障鉴定机构的合法性、独立性。鉴定机构应邀请德高望重的医学专家、法医专家参与鉴定，必要时可由医学或法学专业背景的人大代表参与，以保障鉴定的专业性、公正性。

    （二）鉴定人应当具有良好的职业操守和责任感。因患方和鉴定机构不可能知道鉴定人与鉴定所涉医院及医生之间是否有亲属、同学等关系，更为了鉴定的公平、公正、合法，故鉴定专家在鉴定前必须签署以下承诺书：“我郑重承诺，本人与本次鉴定所涉的医院、医生之间不存在任何可能影响公正鉴定的因素，公正地依自己的良心和良知进行鉴定，否则承担相应的法律责任”，并明确责任后果。由人大、政协对鉴定机构和鉴定人进行监督，尽快建立完善的过错追究制。对出现明显违反法律、法规、规章及诊疗规范的鉴定结论的鉴定人进行追责，直至追究刑事责任。

    （三）鉴定的关键病史资料输入电脑，隐去医院名称、医生和患者名字，医患双方书写的陈述意见均输入电脑，不必在现场陈述，让鉴定专家做到客观、公正，在形成鉴定结论后再将医患双方信息公开，避免人情案。

    （四）医疗损害鉴定必须严格按照《民事诉讼法》及《司法鉴定通则》的规定进行，鉴定人应当在鉴定书上签名或盖章，应当出庭接受质询，以形式上的合法性来尽量保障内容的客观性。

        （五）医疗损害鉴定存在不符合《民事诉讼法》及证据规则的事由，当事人申请重新鉴定时，法院应当准许。必要时，可委托外省市司法鉴定机构进行重新鉴定。

三、法院对鉴定书的司法审查，是确保鉴定公信力的最后一道防线

原最高人民法院副院长李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书中指出，“对于相当一部分医疗侵权诉讼案件需要经过专门的医疗科学技术方面的鉴定方能证明过错或者因果关系，而医疗事故鉴定又是一个弊病百出、众愤难平、备受责难的制度。从本质上讲，这种带有浓厚行业保护色彩的鉴定委员会的鉴定结论是不可能具有法律意义上的公正性的。因此，人民法院审理医疗侵权诉讼案件时，不应直接以鉴定委员会的鉴定结论作为定案依据。人民法院审理医疗侵权诉讼，虽与行政机关的‘医疗事故处理’有一定联系，但却是性质截然不同的行使国家审判权的活动，中立和公正是法院的生命，法院决不能像行政主管机构那样将行业利益、部门利益凌驾于全体国民或者消费者之上。从这个意义上说，人民法院审理医疗侵权诉讼案件，不受各级医疗事故鉴定委员会的鉴定结论之约束，而应按照《民事诉讼法》的规定对鉴定结论进行审查。并且，针对医疗事故鉴定结论的审查，要比一般的鉴定结论严格；在证明力上，医疗事故鉴定结论的证明力要大大低于一般的鉴定结论。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”鉴定结论作为一种证据，未经法庭的充分质证和认证是不得作为判案依据的。

司法鉴定机构的鉴定人出庭接受当事人质询很平常，但是医学会鉴定专家出庭至今却很鲜见。其实，公平、公正的鉴定应当经得起考验，专家出庭无论对医方还是患方都是公平的。这样就不会出现定为医疗事故的(或医院有责任的)，医方觉得不公正；不定为医疗事故的（或医院没有责任的），患方认为不公正的局面。

只要存在医患纠纷，就免不了进行医疗鉴定，如何使鉴定更公平、公正，关键就在于监督。这个监督首先来自于鉴定专家自身执业道德的提高，其次要接受整个社会和舆论的监督，最终要经过法律的监督。●