2018年9月14日、15日，上海律协律师学院、并购重组业务研究委员会共同举办的并购重组及尽职调查律师实务培训班在交通大学凯原法学院东方会堂举行，各授课老师对与并购重组业务中涉及的尽职调查实务问题进行了多个角度的讲解，近300名律师到场参加。

在9月14日的培训中，上海市锦天城律师事务所合伙人鲍方舟律师主讲“并购重组的顶层设计和应对”；上海律协并购重组业务研究委员会委员、上海市通力律师事务所合伙人黄艳律师主讲“上市公司并购重组相关法律问题及律师在交易中的作用”；瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所合伙人林俊主讲“并购重组尽职调查中的主要财务问题”。

一、鲍方舟：并购重组的顶层设计和应对

鲍方舟律师从并购重组中律师的作用、并购重组的顶层设计和律师的参与、并购重组的整体逻辑安排及方式的多样化以及跨境并购等多个角度进行讲解，并通过具体实例剖析了并购重组交易的结构及要点。

（一）并购重组中律师的作用

并购重组中律师的作用主要体现在两个方面：一方面是通过尽职调查，发现目标公司存在的问题，对症下药。要特别注意的是，尽职调查应当双向进行；另一方面，律师在并购重组中更重要的作用是参与交易设计，这就要求律师清楚客户的并购目的，全程参与。

（二）并购重组的顶层设计和律师的参与

如上所述，律师在并购重组的设计中发挥着重要作用。并购重组的顶层设计方案与客户的实际目的紧密联系，因此建议律师及早参与到项目当中。实践中，有时律师参与项目时交易结构几乎成型，但随着尽职调查的开展，原已经确定的交易结构和文本会暴露弊端，需重新设计交易方案，既浪费时间也降低了效率。

（三）并购重组的整体逻辑安排

并购重组的目的、收购方法、收购完毕之后的整合，是一个前后衔接的过程，需要系统性、逻辑性的安排。若律师只参与其中一个环节，会缺乏对项目整体性的思考，进而不能对并购全过程进行逻辑性安排，可能导致客户的目的不能实现。

（四）并购重组方式的多样化

一般而言，并购重组通常会选择股权交易或资产交易，增值转让等方式。但并购重组的方式并无固定模式，应结合收购目的、公司情况设计最佳方案。

（五）跨境并购的思考

跨境并购项目中中国律师的作用是目前值得思考的问题。按照惯性思维，目标公司和交易的发生均在境外，同时也应当适用外国法，因此聘用外国律师承担并购主体工作更为合适。但实践表明，因存在法律体系、法律逻辑、监管机构等方面的差异，若将并购重组的主体工作交给国外律师，会增加两国律师的沟通时间，降低工作效率。

（六）国有企业与民营企业并购的对应差异

国有企业与民营企业并购的差异是由其企业特定性质决定的。国有企业的并购，要着重把握如何在章程中贯彻党的领导，如何将党的领导与高层人员的管理权相协调，例如，民营企业可委派党员进入合资公司的党组织。

民营企业间的并购没有国有企业并购的程序繁琐、复杂，但在尽职调查中，律师应特别注意对民营企业的合规性作出合理判断。

（七）上市公司并购重组的思考

在上市公司并购重组的项目中，应保持与证监会进行相应的沟通。与此同时，还应注意内幕信息的控制，并且要充分掌握相关新政策、新规定。

（八）外部律师与内部法务在并购重组项目中的配合

外部律师应加强与对方内部法务的内部沟通。实践中，企业业务部门的意见与法务部的意见容易产生冲突，导致法务部无法参与交流。这就要求外部律师要坚持与法务部沟通，避免自担风险。

二、黄艳：上市公司并购重组相关法律问题及律师在交易中的作用

黄艳律师首先介绍了上市公司并购重组的法规体系，而后详细介绍了上市公司并购重组的基本类型与结构，并进一步分析其中涉及的法律关注点，最后结合并购重组的风险要素和方案要点阐述了律师在并购重组中的作用

（一）上市公司并购重组的法规体系

1、上市公司并购重组的基本概念

并购重组分为收购和重组两大类型。收购指取得或巩固上市公司控制权的行为，具体方式包括协议转让、二级市场增持、国有资产无偿划转等。重组是指在上市公司日常经营活动之外，购买、出售或以其他方式进行资产交易。

2、现行并购重组法规体系

现行并购重组的法规体系由法律、规章、规范性文件、特殊规定、自律规定构成。作为一名律师，应当深入了解法律法规，深入分析并购重组项目中可能存在的风险。与此同时，还应当了解客户相关行业的特殊性规定，站在更全面立场去分析和看待问题。

3、上市公司并购重组的监管架构

上市公司并购重组主要分为五个监管部门。具体而言，证监会上市部负责并购重组的审核，交易所负责日常信息披露的监管，各地证监局负责公司治理监管和现场检查，发行部负责发行审核，若上市公司并购重组中配套融资没有超过百分之百，由证监会上市部一并进行发行审核，证监会稽查部主要负责内部交易的核查。

4、 上市公司重组涉及的审批机构

上市公司重组涉及的审批机构分为四种情况：第一，不构成重大资产重组，也不涉及发行股份的，由上市公司自行决定并实施；第二，构成重大资产重组但不涉及发行股份的，报交易所审批；第三，发行股份购买资产，报证监会审批；第四，构成借壳上市(无论现金还是发股)的，报证监会审批。

（二）上市公司并购重组的基本类型与结构

1、现金收购

现金收购分为不构成重大资产重组和构成重大资产重组两种类型。两种资产重组程序上的差别在于现金收购构成重大资产重组的项目须经交易所问询函这一程序，并且还须经股东大会三分之二以上表决权通过。

2、 发行股份购买资产

发行股份购买资产的程序主要分为准备阶段和审核阶段，包括产业整合、大股东注资、重组上市等类型。

3、上司公司收购

上市公司收购涉及法规主要为《上市公司收购管理办法》和《上市公司信息披露管理办法》，包括二级市场、协议转让、要约收购等类型。

在上市公司收购的过程中，根据收购的比例分为五个节点，分别为：达到5%，增减幅度每达到5%，达到5%但未达到20%，达到20%但未超过30%以及超过30%。在不同节点中，不同收购类型要求公司披露的信息不同，上市公司应当注意每个节点要求的披露信息，做好充分准备。

4、吸收合并与分立

以江淮汽车吸收合并江汽集团为例，在吸收合并项目中，律师要特别关注个性化要点：第一，根据《公司法》第一百四十二条，设置异议股东利益的保护机制，如股东异议回购权和现金选择权；第二，根据《公司法》第一百七十三条和第一百七十四条的规定，关注债权人利益保护机制及债权债务承继。

在企业分立的过程中，律师应掌握分立的相关步骤和文件。首先应确立分立基准日，启动审计评估，编制资产清单，资产负债表等。其次，应确定存续公司及新设公司资产、债权债务、员工等的划分原则及范围。最后，律师还要做好程序性事项的安排，如召开股东会，董事会等。

（三）上市公司并购重组涉及的法律关注点

上市公司并购重组设计的法律关注点主要有十个方面，即估值、交易定价、支付方式、业绩补偿、业务模式、业务资质、对持续经营能力的影响、报告期内的股权变化、董监高股份转让限制、过渡期转让方权利限制等。

（四）律师与上市公司并购重组

律师在交易并购中的主要工作为拟定初步方案、处理目标公司的重大法律问题、参与并购谈判、出具法律意见书、确定并购交易方案、对目标公司开展尽职调查等。除此之外，还应结合上市公司并购重组涉及的法律关注点，了解客户的业务模式、业务资质等，全面出具法律意见。

   三、林俊：并购重组尽职调查中的主要财务问题

林俊从资产、收入、净利润三大核心财务指标出发，结合实际案例揭示了并购重组尽职调查中需要重点关注的财务问题。

（一）《上市公司重大资产重组管理办法》财务相关解读

2014版与2016版的《上市公司重大资产重组管理办法》中关于重大资产重组标准并未发生变化，即《上市公司重大资产重组管理办法》规定资产总额，或者营业收入，或者资产净额（且超过5000万元）比例达到50%以上即构成重大资产重组。但对于借壳上市的标准发生了显著变化，2014年版《上市公司重大资产重组管理办法》规定，借壳上市的标准为控制权变更和购买的资产总额100%以上，2016年版明显增加了多条限制，如上市公司及3年内的控股股东实际控制人无违法犯罪行为，12个月内未受到交易所公开谴责等。总的来说，我国对借壳上市的标准趋于严格。

（二）并购重组中的主要法律问题

1、资产相关法律问题

虚增资产的主要形式分为虚增银行存款，应收账款质量不高，其他应收款潜亏挂账，存货高估、成本结转异常，固定资产高估、在建工程提前确认进度，操纵交易形成歧高的商誉，无形资产评估异常等形式。

以资产中商誉形成和减值风险为例，非同一控制下的企业合并中，合并成本高于被购买方可辨认净资产公允价值份额之间的差额确认为商誉，低于（负商誉）部分则确认为损益。随着并购重组规模的不断刷新，上市公司的商誉也急剧增长。但随着一些企业由于商誉大幅减值导致的业绩大变，商誉的确认及减值也引起社会广泛关注。

因此，商誉成为悬在资本市场上的一把达摩克里斯之剑，企业享受并购红利的同时，也给未来的业绩带来重大不确定性。

2、收入相关法律问题

虚增收入的典型套路有：自有资金、虚构客户、伪造银行回单（万福生科）；自有资金、真实客户配合、真银行回单（九好重组）；自有资金、隐形关联发配合、真银行回单（新大地）；自有资金、冒充互联网C端客户刷单（如爱慕鲜花）等。虽然利用准则提前或延后收入确认本质是合理的，但受限于现在的监管能力，这种操作方式已经逐渐减少。

3、净利润相关法律问题

虚增净利润的隐秘安排主要分为五类：混淆经常性和非经常性损益的交易安排，通过体外或递延支付控制当期费用，通过股票期权支付员工薪酬但规避确认股份支付，通过研发支出资本化控制当期费用，通过设立结构化主体转移亏损。

以非经常性损益为例，非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，或有关联但具有特殊性和偶发性特点，会影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力作出正常判断的各项交易所产生的损益。在实践中，项目贷款贴息和科研拨款属于非经常性损益，而增值税退税款不属于非经常性损益。

此外，研发支出资本化的具体表现在实践中也不尽相同。如开发的产品或技术不具有创新性，对业务帮助不大或开发的立项、过程管理和验收的整个过程缺乏可控性等。对此，应当合理确定可以资本化的产品技术开发领域，加强技术开发的过程和费用管理。

  （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

 

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：车玉涵  上海市锦天城律师事务所