一、问题的提出

为维护有限责任公司的人合性和稳定性，保护其他股东的利益，我国《公司法》赋予其他股东在有限责任公司股权转让时享有同等条件下优先于外部第三人受让股权的权利，即所谓的优先购买权，或称之为“先买权”。随着国家积极发展并稳妥推进混合所有制改革，加快优化国有资本布局和结构调整，国有股权转让的规模将进一步地扩大。然而，即便国有股权处于可流通状态，但为实现国有资产的保值增值、防止国有资产流失，国有股权转让时除应遵守包括优先购买权制度在内的股权转让制度的一般规定，同时还将受到国资监管制度的规制，如除法定情形外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行；且以拍卖、招投标等公开竞价方式为原则，以划转、非公开协议转让为例外。

由此，相较于一般股权转让，国有股权转让的程序更为严格且复杂。鉴于国有股权转让中既要保护其他股东的优先购买权，又要保障国有资产保值增值和交易效率，实践操作中对于制度的衔接适用不乏冲突与困惑。举例来说，国有股权转让中其他股东行使优先购买权是否需要进场交易？其他股东行权是否需要参与竞价及何时、以何种方式竞价？针对上述问题，目前法律层面尚缺乏相关规则指引，以至于实务操作未形成统一观点，争议不断。

二、交易所优先购买权行使规则概述

《企业国有资产法》第五十四条第二款规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2020修正）（以下简称“《公司法司法解释四》”）第二十二条第二款规定，在依法设立的产权交易所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易所的交易规则。

以上海联合产权交易所（以下简称“联交所”）公布的《上海联合产权交易所有限公司股东行使优先购买权操作指引》（以下简称“《操作指引》”）为例，联交所根据信息披露公告期满后所征集到的受让方的不同情形，制定其他股东具体行权规则如下：

根据《操作指引》，以其他股东是否向交易所提出受让申请并交纳交易保证金为标准，可以将其他股东的行权方式分为场内行权和场外行权，前者指的是信息披露公告期内其他股东向交易所提出受让申请，按照公告约定交纳交易保证金，就非股东意向受让方的最终报价表态行权的方式；后者则是指信息披露公告期内未向交易所提出受让申请，或未交纳交易保证金的其他股东，就非股东意向受让方的最终报价，在规定的期间内以书面形式表态行权的方式。但两种行权方式并非可由其他股东自由选择，如果转让方向联交所书面承诺其自愿承担要求其他股东只能场内行权的相应责任后，则可排除其他股东的场外行权。同时，通过梳理其他股东的行权路径，亦可以发现上述规则存在不同程度限制其他股东优先购买权的情形，具体而言：

其一，《操作指引》规定，如果场内行权的其他股东已行权，则转让方可不再按照正常场外行权流程征询未进场的其他股东的意见。虽然从文义上看，该等情形下转让方仅不负有将行权价格等条件书面通知场外其他股东的义务，但却并未规定未进场的其他股东不能场外行权。然而，基于场内和场外行权股东信息不对称的前提，场外其他股东无法平等行使优先购买权，其实质上是在变相要求其他股东只能场内行权，即对优先购买权设定了限制。^[1]

其二，《操作指引》规定，信息披露公告期满，如只征集到两个及以上其他股东而未征集到非股东意向受让方时，其他股东间需要通过竞价确定最终行权价格及受让方。^[2]虽然有观点认为优先购买权是出于保护股东对出资产权稳定预期而内生的重复博弈规则，为了不使优先购买权对产权本身构成限制，应通过拍卖竞价机制解决对其他股东激励过度和参与不足的问题。^[3]然而，《公司法》第七十一条规定“优先购买权”的“优先”，应是指股权转让条件确定后在受让顺序上的优先，如要求其他股东间竞价，则行权的同等条件将一直处于“悬而未决”的状态，其他股东可能反复行权仍无法受让股权。诚然，该等方式实现了转让方利益的最大化，但不可否认，其也导致了优先购买权制度失去了其存在应有的价值。

二、国有股权转让中股东行使优先购买权的争议与分析

（一）其他股东未进场交易是否会丧失优先购买权

我国《企业国有资产法》规定国有资产转让应当在产权交易所公开进行，但针对其他股东行使优先购买权是否必须进场交易，法律并无明确规定。对此，学界亦未达成统一观点，其中：否定观点认为，在法律并未明文规定其他股东行权必须进场交易，不进场交易则丧失优先购买权时，不能以进场交易系同等条件而剥夺其他其他股东的优先购买权；肯定观点则认为，优先购买权条款中的“同等条件”不仅包括实体上的同等，程序上的同等亦不例外，其他股东应当与非股东意向受让方履行同一程序义务，即优先购买权的行使应当在进场交易。^[4]司法实践中，关于这一问题也存在争议，相关案例整理形成如下表格：

本文认为，其他股东未进场交易并不代表其丧失优先购买权。理由如下：

首先，我国《公司法》仅在第七十二条中规定了其他股东优先购买权的失权程序，即在法院强制执行程序中，其他股东自接到法院通知后二十日内不行权的，视为放弃优先购买权，除此之外，公司法及其司法解释并未规定其他股东丧失优先购买权的其他情形。因此，在法律无明文规定的情形下，不得随意剥夺或限制股东优先购买权这一公司法赋予股东的法定权利。

其次，国有股权转让中需要协调并平衡转让方、其他股东和非股东意向受让方的利益。其他股东是否进场交易，某种程度上来讲并不会对转让方利益造成限制，甚至更有利于实现其利益最大化。原因在于，当转让股东对外披露其他股东不放弃优先购买权时，非股东意向受让方若欲受让标的股权，通常会尽可能地提高报价，以排除其他股东优先购买权的行使。而对于其他股东，无论是场内抑或是场外行权，均是以非股东意向受让方的报价或竞价作为行权条件，并未违反国有资产转让时应当遵循的等价有偿和公开、公平、公正原则，实现了各方利益的平衡。

（二）不作为的默示可否视为放弃行权的意思表示

根据《公司法》第七十一条并结合交易所操作规则，国有股权转让方应向其他股东履行两次通知义务，第一次时间节点为转让方在向交易所提交信息披露申请前，就股权转让事项书面通知其他股东，通知内容一般包括其他股东是否同意转让方转让其所持有的目标公司的股权，其他股东是否放弃优先购买权等；第二次时间节点为转让方在确认非股东意向受让方最终报价等交易条件后书面通知其他股东，即公司法项下的书面通知义务，该等通知义务不因其他股东选择场内行权还是场外行权而免除。

当股权转让的同等条件成就后，为避免转让行为长期处于不稳定的状态损害非股东意向受让方的竞买预期和合法权益，其他股东在接到通知后应当及时行权，若合理期限内不作为，则可以推定其放弃行权，并无争议。因为这既平衡了各参与主体的利益，也符合商事交易效率导向。但针对转让方履行第一次通知义务后，其他股东不作为的默示可否视为放弃优先购买权的意思表示，存在分歧。

本文认为，一方面，权利的放弃需要明示。在袁某诉西安银行股份有限公司、第三人阳某儒等股权转让纠纷案中，法院认为，有限责任公司股东优先购买权系法定权利，《公司法》未规定股东在一定期限内未明确表示是否放弃优先购买权即视为放弃该权利，该权利的放弃应以明示的方式作出。西安银行向袁某送达的股权转让通知书载明“在同等条件下是否行使优先购买权，逾期未答复的视为放弃主张行使优先购买权”与《公司法》第七十一条第二款、第三款规定相悖，于法无据。^[6]另一方面，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可视为意思表示，否则不能视为意思表示。国有股权转让中，其他股东未按照转让方通知到交易所举牌受让的行为属于不作为的默示行为，如果转让方与其他股东没有约定且法律也无明确规定股东不去举牌即视为放弃优先购买权，则不能根据一个不作为的默示行为推定其他股东放弃行权。^[7]再者，鉴于在转让方将标的股权的同等条件通知其他股东之前，其他股东的行权条件并未成就、期限并不起算，^[8]故其他股东作出的意思表示也不能当然地理解为系《公司法》第七十一条规定的行使优先购买权的意思表示。

（三）其他股东行使优先购买权是否必须参与竞价

根据《企业国有资产法》第五十四条第二款，国有股权进场交易，信息披露期满，经征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。但针对其他股东是否必须参与竞价方可行使优先购买权，尚无明确规定。针对这一问题，司法实践亦存在不同的裁判观点。

在上海A文化发展有限公司诉钱a、上海C投资管理有限公司股权转让纠纷案中，法院认为，既然法律规定了国有股权应当通过拍卖程序确定其价格，那么其他股东的优先购买权也应在拍卖程序中行使，拍卖程序的要求本身就是一种同等条件。^[9]然而，在河南投资集团有限公司与鹤壁同力发电有限责任公司、中国石化集团中原石油勘探局股权转让纠纷案中，法院认为，当转让方选择采用拍卖等竞价方式转让出资时，其通知其他股东参与竞价并不能实现对优先购买权的保护。原因在于，竞价过程中即使其他股东匹配了其他竞买人的同等报价，其他竞买人还可以再次提高报价，则其他股东买受的股权是根据竞价程序而非优先购买权获得的，其优先购买权并未受到保护。^[10]本文赞同后者的观点，如果要求其他股东参与竞价，则是将其他股东与竞买人置于同一位置，通过竞价程序“价高者得”的原则参与竞购，那么优先权人的“优先性”不复存在，也不符合优先购买权制度的立法意旨。

至于在不强制其他股东参与竞价程序的背景下，其他股东如何行使优先购买权，或存在疑问。以拍卖竞价程序为例，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，转让方即与最高应价者达成了股权转让合同。在存在其他股东不放弃行权的情形时，该等股权转让合同实质上属于附生效条件的合同。经拍卖人询问其他股东是否以最高应价受让标的股权，如其他股东表示受让，则最高应价者丧失购买机会；反之，最高应价者购得股权，股权转让合同生效。或有观点认为上述拍卖竞价程序损害了竞买人利益，实则不然。根据《拍卖法》中关于拍卖标的的瑕疵应向竞买人说明的规定，在拍卖程序开始前，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的存在瑕疵，即其他股东未放弃对标的股权的优先购买权。由此，在整个竞价程序中，竞买人对优先购买权的存在及其他股东行权的法律后果具有充分的预期，对其最终可能无法成功受让标的股权亦是知情的，故该等交易程序使转让方、竞买人和其他股东的利益获得了最大程度的平衡，不会对竞买人的利益造成实质损害。

四、结语

国有股权转让中其他股东行使优先购买权的具体操作办法，法律并无明确规定。基于产权交易服务的专业性特质，司法解释规定参照适用交易所制定的交易规则有其合理性，但参照适用并非强制适用。针对其他股东优先购买权的行权方式、股权转让同等条件的确定与转让方的通知义务等具体操作规则，需从实现国有股权转让方、具有优先购买权的其他股东、进场交易的非股东意向受让方间法益平衡的角度出发，遵循效率导向的同时，也要兼顾各方主体利益的保护。

1. 张长丹：《国有股权进场交易中股东优先购买权行使规则的适用》，载《海峡法学》2018年第3期。 ↑

2. 不同于《操作指引》，《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》第七条第（二）项规定，若两个及两个以上其他股东选择场内行权，由场内行权的其他股东通过竞价确定受让方，但转让方与场内行权的其他股东一致同意以协商方式确定受让方的情形除外。 ↑

3. 高永周：《有限公司股东优先购买权的产权逻辑》，载《北京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2015年第3期。 ↑

4. 张映军：《国有股权转让其他股东行使优先购买权之同等条件》，载《产权导刊》2010年第6期。 ↑

5. 中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让案发生于《操作指引》颁布之前，当时联交所关于股东优先购买权的行权规则适用的是《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》（沪联产交〔2011〕021号，现已失效），该项规则第十七条规定，主张行权的其他股东，应在产权转让信息公告期间委托联交所经纪会员向联交所提出产权受让申请。由此，该项规则仅规定了场内行权一种方式，未进场交易即丧失优先购买权。 ↑

6. 参见（2015）陕民二终字第00107号民事判决书。 ↑

7. 参见（2011）山民初字第1838号民事判决书。 ↑

8. 贺小荣、曾宏伟：《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2017年第28期。 ↑

9. 参见（2013）闵民二（商）初字第1026号民事判决书。 ↑

10. 同前注7。 ↑