2011年7月至10月，上海市妇联、上海市法官学会、上海市女律师联谊会共同举办了“关注妇女民生，保障妇女权益，促进社会和谐———上海市维护妇女合法权益”征文活动。上海市女律师联谊会组织了30多名女律师参加了征文活动。 
        本次律师参赛的论文有30篇，其中涉及立法、司法制度的6篇；关于离婚诉讼财产保护的9篇；关于特殊群体保护的9篇；涉及劳动保护的3篇；总结比较国外立法经验的2篇；其他内容的1篇。
        最终，五篇论文获奖。上海市女律师联谊会在这次征文活动中荣获组织奖。
分居，也称别居，是指解除夫妻同居义务但不解除婚姻关系的制度。我国改革开放以来，人们的婚姻家庭观念发生了一系列变化，婚姻家庭案件也发生了许多新的情况，产生了对分居制度的需求。我国婚姻立法规定分居只是离婚判决的依据,没有将分居制度化，这不利于对婚姻危机中弱势一方尤其是妇女儿童权益的保护。

       一、分居的概念、法律特征

        结束夫妻同居义务,但不解除婚姻关系,是分居制度的主要效力和基本特征。其法律特征为：第一，分居是夫妻离婚的主要依据，很多国家将分居达到一定期限作为认定夫妻感情破裂的标志；第二，分居是离婚的准备阶段，是离婚的前提；第三，分居可经双方协议或经法院判决达成；第四，夫妻分居期间，一方与他人以夫妻名义公开同居按重婚罪论处。

       二、分居制度演进及国外的立法

        分居制度源于中世纪西方基督教的教会法，创立目的在于将其作为禁止离婚的补充手段或救济方式。大陆法系、英美法系均有分居制度规定，分居已被看成是离婚的主要依据，成为离婚程序的一种补充和过渡形式。
1804年的《法国民法典》首开先河确立了分居制度，《法国民法典》规定：“在夫之行为而致身体上或精神上的危险时，妻有中止同居义务之权。”这是世界婚姻立法史上的第一次。此后其他国家纷纷效仿，设立适合本国的分居制度。
《瑞士民法典》第170条规定：“配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活。”；意大利《民法典•婚姻篇》第五章第150条规定:“夫妻可以分居。只有在法律规定的情况下, 夫妻一方有请求分居的权利。”这些法定情形包括通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁或严重伤害、刑事犯罪、不设立住所等理由。
我国的香港、澳门地区都把分居制度与离婚制度并列。
目前世界各国法律中有两种关于分居的立法体例，一是大陆法系体例：分居近似离婚，对夫妻要求分居规定了严格的条件和理由，程序复杂。但由分居到离婚，程序则较为简单。另一是英美法系体例：将分居视为简易离婚，分居程序简单，但由分居到离婚的程序复杂，条件要求严格。
国外法律对分居法律后果的规定有：1、免除夫妻同居义务，夫妻关系依然存在；2、终止夫妻间的家事代理权，第三人不知情时夫妻仍有连带责任；3、分居后的夫妻财产关系,多数国家采用当然分割夫妻共同财产，分居期间所得财产归各自所有财产，以避免对外交易（包括债权债务）的困扰；4、夫妻扶养及子女抚养义务不能免除。

        三、我国分居法律空白易致弱势群体利益受损

我国《婚姻法》只是把因感情不和分居两年作为判决离婚的法定理由之一，并没有将分居作为一项制度进行具体规定。分居制度是一项法律空白，法院无法对当事人分居的请求进行裁决，即使处在婚姻纠纷中的夫妻双方曾自行达成分居协议，但由于缺乏法律约束力，夫妻一方可以随时反悔而不受任何制裁。
依据现有法律，夫妻关系存续期间，夫妻有共同生活的权利义务；夫妻财产归双方共同使用、管理；双方共同承担抚养子女的义务。也就是说，在获准离婚之前，夫妻分别生活不被法律认可，一方要求同居或以此为由寻找对方而发生纠纷的，除非触犯《刑法》，否则均被视为家务事而难以处罚；夫妻双方均对子女承担直接监护责任，不存在某一方对子女承担特定的抚养教育责任；夫妻间有日常生活所涉财产的代理权，一方如有擅自处分家具、电器或其他转移共同财产的行为，法律对此无能为力。
有些夫妇，感情虽已破裂，但顾及子女的成长，只求分居，不愿离异；某些女性在夫妻不和时心态复杂：既不愿意继续共同生活，又不愿意马上离婚。由于未设立分居制度，在事实分居状态下，只能一个人默默付出，而中国的证据制度又决定了她们无从知晓往往被强势的对方掌握着的共同财产情况。如有位白领朱姓女子，有外遇的丈夫在孩子2岁时离家出走，为不让孩子的抚养权旁落，她默默忍受了8年，独自抚养孩子，直至儿子年满10岁才提出离婚。现在婚离了，孩子也留在了身边，但这8年中丈夫的财产她不得而知，法律无法保证她获得应有的财产权益，更无法弥补她一个人抚养孩子所付出的心血。
        在离婚诉讼中，不符合法定离婚理由的，法官一般判决不准离婚。这是法官认为夫妻有复合之可能，即推定双方能够继续同居。现实中，法院判决不准离婚后，夫妻能自行和好的极少，大多处于事实分居状态。这种事实分居由于缺乏法律的认可和规范，在人身权、亲权、财产权方面都存在着棘手的问题，常见的有：
        一是夫妻一方以夫妻同居的法律名义侵犯对方的人身自由，或以泄愤为目的对对方施行殴打、到其暂住场所或工作单位滋事。笔者有一个高姓的当事人，丈夫爱喝酒，酒后常对其肆意殴打、谩骂，为了孩子，她一直忍耐，最后在朋友的启发下，找律师代理离婚诉讼，但其丈夫不同意离婚。因为未能离婚，故她不得不忍受随时可能发生的家庭暴力。
        二是夫妻一方为了达到独自占有财产的目的，对夫妻共同财产进行转移、变卖、隐匿，也有当事人出于怨恨和无望的心态，故意损毁财产，这些行为使夫妻共同财产处于不稳定状态。李小姐婚后一直遭遇丈夫的冷暴力，丈夫还不断有婚外情，2010年秋天她找到律师要求离婚，并要求将丈夫名下300多万元现金进行诉讼保全，律师费了九牛二虎之力做到了（法院设立诉调对接之后，似乎不愿接受诉讼保全，尤其是离婚案）。开庭之前律师设计了几套离婚方案，希望双方达成一致，但其丈夫死活不同意离婚。最终法院判决不准予离婚，对方马上申请解除诉讼保全。可以想象，下次离婚诉讼，对方一定会将其名下的300多万元现金资产转移。
由于我国尚未确立分居制度，受害者对前面几类问题无从寻求司法救济。这不仅不利于保护公民的人身权、财产权，也使法院作出的不准离婚的判决似乎给当事人打了一张“法律白条”，不利于维护法院的形象，也不利于下次离婚案件的审理。

      四、我国设立分居制度的意义

作为婚姻家庭法律的重要制度之一，分居制度在调整婚姻家庭关系中发挥着十分重要的作用。但修改后的《婚姻法》未就分居制度做出法律规定。该法第32条规定：“……有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不合分居满二年的……”此规定过于简单，并非分居制度。分居制度的缺失，使不少夫妻纠纷得不到有效的法律规范，进而产生了一系列法律、社会和伦理问题。设立分居制度能有效解决这些纠纷，对促进社会稳定、保护公民的合法权益，都具有重要意义。
（一）设立分居制度有助于完善婚姻立法
婚姻自由是我国社会主义婚姻法律的一项基本原则，其主要内容包括结婚自由和离婚自由两个方面。分居只是暂时终止同居义务，但婚姻关系仍然存在，它是婚姻关系的一种特殊形态。夫妻一旦分居，双方可以对自己的婚姻前途进行慎重思考，这也是男女权利平等和婚姻意志自由的表现。从这个角度上说，分居制度与离婚制度有着同等重要的意义。设立分居制度将使我国的婚姻立法走向完善与成熟。
（二）设立分居制度有助于减少家庭暴力，维护妇女儿童合法权益
家庭暴力在当今的离婚案中仍有一定比例，妇女通常是家庭暴力的受害方，家庭暴力同时也侵害儿童的合法权益。分居制度的设立，可为受家庭暴力之苦的妇女和儿童提供法律武器，保护她们的合法权益，避免家庭暴力的重演。
（三）设立分居制度有助于协调分居期间的财产关系，保护弱势群体利益
就财产权而言，不管是夫妻自行分居还是判决不准离婚之后，夫妻财产在法律名义上归双方共同使用、保管，但实际上属于夫妻各自使用、保管。现实中常发生夫妻双方或一方出自占有财产的目的而抢夺、转移、隐匿夫妻共同财产的情况，这就使夫妻共同财产的所有权、使用权、管理权和收益权处于不确定状态。设立分居制度，在法律上明确规定夫妻分居后的权利义务，也可以在分居协议或分居裁定里明确目前夫妻共同财产的状况、分居以后的夫妻财产制度等等。不仅可以减少矛盾，还可以为以后离婚财产处理提供便利，有利于公平公正地分割夫妻财产。
（四）设立分居制度可避免草率离婚，有助于婚姻家庭和社会的稳定
 2003年10月1日我国开始实行《婚姻登记条例》，简化离婚登记程序后，登记离婚数量大幅上升。2003年全国民政部门办理离婚登记69.1万对，比上年增加11.8万对；2004年办理离婚104万对，比上年增加34.9万对；2005年办理离婚118.4万对，比上年增加14.4万对；2006年办理离婚129.1万对，比上年增加14.7万对。4年共增加75.8万对。
上海2005年有30745对夫妇办理离婚登记，比上年增加3369对，涨幅12%，平均每天有84对夫妻劳燕分飞。与此同时，复婚率也在上升，2005年上海复婚登记达3301对，比上年上升了22%。
以上数据说明草率离婚在增加，近年来“80”后青年的草率离婚非常突出。
设立分居制度，允许意图离婚的当事人依法定程序在一定期间分居，以理性思考婚姻关系的存续与否，审慎地作出是否离婚的决定，可以避免草率离婚，维护婚姻和社会的稳定。
（五）分居制度的设立有助于法院判断夫妻感情是否真正破裂
《婚姻法》第32条及最高法院的司法解释将夫妻分居两年以及法院判不离婚以后又分居一年，视为夫妻感情破裂，可准予离婚。实践中，当事人以上述理由诉请离婚时必须提供相应证据，此类纯属个人隐私的证据当事人往往无法举证。而分居制度则可为法官提供检验感情是否破裂的客观标准。一般而言,分居一段时间后可辨别夫妻感情是否真正破裂。
（六）设立分居制度有助于保护第三人利益
正常夫妻关系中,夫妻双方有家事代理权,夫妻一方对外的债务夫妻共同偿还。而分居后,夫妻是否有互相代理权直接影响到第三人利益,共同债权债务和夫妻个人债权债务的发生及履行也影响到第三人利益。设立分居制度将规范这一关系,约束夫妻行为, 保护第三人利益。

  五、我国设立分居制度的构想

        设立分居制度在我国不仅是可能的也是迫切的。为更好地调整我国的婚姻家庭关系,维护男女平等、保障人权，我国应当设立分居制度，作为离婚制度的补充。建议采用英美法系的立法体例,即分居程序较离婚程序简单,但由分居到离婚,则相对严格,以维护婚姻的严肃性。在立法思想上,本着符合中国实际国情,高效便民,维护家庭稳定的宗旨；在立法原则上,突出体现当事人意思优先,司法干预为辅；允许当事人意思自治,节约诉讼成本。建议采取以协议分居为主,法院判决分居为辅的两种方式。
（一）协议分居制度
这是分居最主要的形式。即夫妻双方自愿依法通过订立正式书面分居协议而形成的分居。在遵守法律强制性规定的前提下, 双方可以自由决定协议内容。分居后,双方的同居义务解除,而夫妻间的其他人身关系、财产关系等可通过协议的方式决定。为保护未成年子女的利益,建议法律规定夫妻双方在签订分居协议时,必须对未成年子女的抚养方式、抚育费的金额等作出明确约定,否则协议无效。
分居协议的订立,既可由律师介入帮助订立或律师见证的方式, 也可采取公证机关公证的方式, 法律都予认可。因分居协议发生争议的,适用《合同法》的相关规定。
（二）法院判决分居制度
法院判决分居制度是经当事人一方申请, 由法院裁定或判决而形成的分居。判决分居必须严格依照法律规定进行, 法律对此类分居应有明确、具体的规定, 只有符合法律规定的情形才可被裁决分居。建议《婚姻法》对此类符合分居裁决的情形给予明确的规定:
1、分居的原因
申请分居必须有法定理由,双方或一方有下列情形之一者, 可申请分居：
（1）已持续遗弃配偶至少一年时间;（2）一方与他人通奸或非法同居;（3）一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习;（4）一方经常虐待、殴打配偶或子女;（5）一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系;（6）一方有严重生理缺陷,不能发生性行为的;（7）一方生命受危害、身心受虐待、名誉受损害的;（8）一方有义务但故意不提供配偶合理的生活费用或未成年子女合理的抚育费用；（9）一方被判处有期徒刑、无期徒刑或死缓的;（10）其他致使夫妻无法共同生活的情形。
如一方直接向法院申请分居，法院可以进行审查，对于满足以上条件的颁发分居令。在离婚诉讼中，如法官认为第一次起诉应判决离婚，如起诉方改为申请分居可裁决分居;如法官认为不存在判决离婚的法定理由，可直接判决当事人双方分居。
2、分居的法律效力及夫妻关系
法院裁判分居后,夫妻同居义务终止,但婚姻关系、夫妻身份关系保留,没有正常生活来源的一方可要求对方给予扶助;对子女亲权的行使参照离婚时对子女抚养及探望的办法确定;分居后夫妻财产不当然分割,依双方的实际需要决定使用权和保管权;分居期间夫妻各自取得的财产一般认定为一方个人财产。
3、分居的程序
申请及审理分居的程序参考离婚程序进行。当事人提出分居未提出离婚的,法院不得判决离婚;当事人提出离婚的,若不属于“感情确已破裂”,法院可提议分居;当事人一方提出分居而另一方提出离婚的,应以离婚诉讼认定。
4、分居的终止
夫妻经司法程序形成的分居,其终止的条件除当事人死亡或失踪外,须经法定程序解除。若当事人已和好,应双方亲自申请撤销分居裁定。双方无和好可能, 分居满两年的,可应一方的离婚申请判决离婚。
无论协议分居抑或裁判分居, 都使夫妻双方产生新的权利义务。建议分居制度明确: （1）在分居期间,双方不得再婚,如一方或双方再婚构成重婚,如与第三者发生两性关系构成通奸；（2）分居后夫妻间互相扶养、互相继承遗产的权利义务仍存在；（3）分居期间, 原为夫妻共同生活所负的债务, 除当事人另有约定外, 共同偿还。●
        （本文获“上海市维护妇女合法权益”征文二等奖）